¿Cómo se protege el interés
del menor en el cambio del orden de los apellidos cuando existe desacuerdo
entre sus progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de
reclamación de paternidad no matrimonial?
Una reciente sentencia del
pasado 1 de diciembre de 2017, dictada por el magistrado del Tribunal Supremo
Eduardo Baena Ruiz, (STS Tribunal Supremo Sala 1ª, nº 658/2017, recurso
207/2017) ha dado respuesta a esta cuestión.
Lo relevante de esta
sentencia es determinar cuál es el interés protegible de un menor respecto al
cambio del orden de los apellidos, en relación con el que consta inscrito en el
Registro Civil, cuando no existe acuerdo entre sus progenitores en el caso de
paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no
matrimonial.
Recordamos que el artículo
194 del Reglamento del Registro Civil dispone:
“Si la filiación está
determinada por ambas líneas y a salvo la opción prevista en el artículo 109
del Código Civil, primer apellido de un español es el primero del padre y
segundo apellido el primero de los personales de la madre, aunque sea
extranjera”
Y, el artículo 109 del Código
Civil:
“La filiación determina los
apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.
El orden de apellidos
inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento
posteriores de sus hermanos del mismo vínculo”.
El hijo, al alcanzar la mayor
edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos”.
Doctrina del Supremo
La doctrina del Tribunal
Supremo se había venido pronunciado sobre el orden de los apellidos de un
menor, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad
no matrimonial, a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero.
En concreto la sentencia
621/2015 de 12 de noviembre estableció que, en términos de estricta legalidad,
conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículos 53 y
siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de
Registro Civil, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código
Civil, «el primer apellido de un español
es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de
la madre…».
Sin embargo la respuesta, no
puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el
interés superior del menor; por lo que la Sala, cuando ha tenido que acudir a
negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a
alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de
tener en cuenta el interés superior de éste (Sentencias de 29 de marzo de 2011;
1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).
Por todo ello, en este
supuesto, se ha insistido en esa doctrina, con mayor sustento, en las
sentencias 621/2015, de 27 de octubre, 15/2016, de 28 de octubre, tras haber
entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio,
latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés superior
del menor que «no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como
un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido
relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad
del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las
preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones
públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud
y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo
material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales».
Estos son los Antecedentes de
hecho:
1.- El 23 de febrero de 2016
D. Cristóbal formuló demanda de determinación legal de la filiación frente a
D.ª Graciela, con quien había mantenido una relación sentimental de la que
quedó embarazada y dio a luz una niña el día NUM000 de 2015.
Con fundamento en tales
hechos solicitó que, en sentencia se declarase la filiación paterna de la menor
y, que se acuerde la rectificación de la inscripción de nacimiento de la misma,
a fin de introducir los datos del demandante y que el apellido paterno pase a
ser el primero.
2.- La parte demandada
reconoció en la contestación a la demanda la paternidad del demandante, pero se
opuso a la rectificación del apellido solicitada de contrario, por cuanto si
bien es cierto que, según el art. 194 RRC, se impondrá en primer lugar el
apellido paterno, tal solución favorece el predominio de la desigualdad,
máxime, cuando durante el embarazo y crianza de la niña se ha visto sola.
3.- La sentencia dictada en
primera instancia, con cita de la sentencia de esta sala de 17 de febrero de
2015, desestima la petición del padre sobre los apellidos.
Ante la falta de acuerdo de
los progenitores, la juzgadora mantiene la opción de fijar el primer apellido
de la madre y el segundo del padre, de acuerdo con la opción de la madre en el
interrogatorio y que considera justificada: « (…) por ser ella quién se ha
venido haciendo cargo de la menor desde que nació, y de cara a terceros la
menor lleva ostentando casi un año los apellidos maternos (…)».
4.- Interpuesto recurso de
apelación por el demandante, la Sección 22. ª de la Audiencia Provincial de
Madrid dictó sentencia que estima el recurso de apelación y declara que la
menor ostentará como primer apellido el del padre y como segundo el de la
madre.
La sentencia recurrida, con
cita y extracto de la sentencia del Tribunal Supremo 15/2016, de 1 de febrero,
argumenta que pese a la orientación jurisprudencial:
“(…) en el supuesto
contemplado no concurren las circunstancias que permiten, o inclusive exigen,
prescindir del criterio expuesto en la normativa aún vigente, ya que el
apelante presentó su demanda de reclamación de paternidad cuando apenas habían
transcurrido seis meses desde el nacimiento de la común descendiente, no
encontrándose por tanto la misma entonces incorporada a un centro escolar, y ni
siquiera a una guardería”,
(…) Tampoco en el ámbito
social la menor ha mantenido los apellidos de la madre con un cierto periodo de
permanencia que aconseje, en aras de su interés prioritario y en evitación de
enojosos problemas administrativos, modificar el orden que, respecto de sus
apellidos, recoge la repetida normativa”.
(…) A mayor abundamiento, en
cuanto a la conducta del demandante durante el embarazo, nacimiento y periodo
inmediatamente posterior, sin prueba alguna de dejación maliciosa de sus
deberes, considera que no puede condicionar la respuesta judicial conforme la
doctrina jurisprudencial que pondera circunstancias distintas”.
5.- Contra la anterior
sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D. ª
Graciela, oponiéndose el padre al mismo con lo siguientes argumentos:
“(…) consciente de la
reciente doctrina de la sala, según reconoce, que resulta aconsejable y
beneficioso que la pequeña de tan solo dos años, lleve como primer apellido el
de su padre, ya que, si bien en el presente momento pudiere resultar irrelevante,
podría ser muy, muy beneficioso de cara al futuro de la menor, precisamente por
la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona”.
(…) Es decisivo y
transcendental, para la menor, que al menos pueda saber en el futuro, que lleva
como primer apellido, el apellido de su padre biológico, porque el mismo se
empeñó, ante la postura disolvente o separadora de su madre, cuando era tan
solo un bebé”.
La Sala decide en Sentencia
de fecha 1 de diciembre de 2017:
1.º Estimar el recurso
interpuesto por doña Graciela, contra la sentencia dictada con fecha 13 de
diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el
rollo de apelación 1531/2016, dimanante de los autos de juicio sobre
reclamación de filiación paterna 103/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º
4 de Collado Villalba.
2.º Casar la sentencia
recurrida y, con asunción de la instancia, desestimar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que se confirma, y cuya
firmeza se declara.
3º. No imponer a la parte
recurrente las costas del recurso de casación. Se condena a la parte apelante a
las costas del recurso de apelación.
Es cierto que la aplicación
de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la sentencia del
Tribunal Constitucional, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre, ha podido
inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al
cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Sin
embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido
como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el
menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer
apellido el que entonces se determinó, así como que «es patente la relevancia
individualizadora del primero de los apellidos de una persona».
Y, para salir al paso de esa
posible inducción a error se dictó la sentencia de pleno 659/2016, de 10 de
noviembre, en la que se puntualiza que « la interrogante que hemos de responder
en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio
de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería
beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el
materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el
primer apellido con el que viene identificado el menor».
Cabe con ello cabe concluir
que lo relevante por todo ello, no es el deseo del padre desde que tuvo lugar
el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés
protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los
apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene
identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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