El interés
superior del menor lleva al Supremo a declarar el derecho de una madre por
subrogación a la prestación de maternidad
Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 16 Noviembre 2016
En el asunto
examinado el menor, nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo
familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales
y tienen relaciones familiares "de facto", por lo que debe protegerse
este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por
maternidad.
Cuestionado
si procede reconocer la prestación de maternidad a favor de una trabajadora
que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, consta inscrita como
madre en el Registro Civil Consular de Estados Unidos respecto a un menor
nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna, la duda
se plantea porque en España este tipo de contrato es nulo, aunque ya anticipada
la sentencia que los efectos de la nulidad no pueden suponer que el menor se
vea privado de determinados derechos.
Actualmente
la jurisprudencia de los TSJ es dispar, pero la normativa debe aplicarse
teniendo en cuenta el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), que invoca el
interés superior del menor como elemento prioritario.
Si se tiene
en cuenta que el Real Decreto 295/2009 (LA LEY 4448/2009).
que regula las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad,
considera jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento
preadoptivo, otras instituciones jurídicas declaradas por resoluciones
judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos
sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, en el caso,
resulta posible tal equiparación porque el menor ha nacido tras una gestación
por sustitución y consta inscrito en el Consulado de España en Los Ángeles,
resolución judicial cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a
los previstos para la adopción y el acogimiento.
La finalidad
de la prestación por maternidad es doble, de un lado la recuperación de la
madre tras el parto, y de otro, la protección de las especiales relaciones
entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor,
y precisamente en los supuestos de maternidad por subrogación también se
producen estas especiales relaciones entre la madre y el hijo, y sería
contrario al superior interés del menor que la nulidad del contrato de
gestación le privara de ello.
A mayores,
subraya la sentencia que denegar la prestación por maternidad respecto a un
menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación provocaría una
discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación,
prohibida por la Constitución, que impone a poderes públicos asegurar la
protección integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia de su
filiación.
El Supremo
estima el recurso y declara el derecho de la demandante a percibir la
prestación de maternidad, aunque el fallo no es unánime al contar con dos bloques
de Votos Particulares.
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