El Tribunal Supremo acaba de
definir como grupo de empresas, a efectos concursales, el que viene
caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una
sociedad sobre otra u otras y no por la existencia de una unidad de decisión en
el mismo.
Esta sentencia de 4 de marzo de
2016, el Alto Tribunal es la segunda que se emite y, por tanto, sienta nueva
jurisprudencia sobre uno de los asuntos más polémicos entre las indefiniciones
de conceptos de la ley Concursal de 2003 (LC).
Con esta referencia al control se
extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control
orgánico, porque una sociedad -dominante- participe mayoritariamente en el
accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades
-filiales-.
El ponente, el magistrado, Sancho
Gargallo, señala que se extiende también a los casos de control indirecto, por
ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que
confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política
financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo.
Mínimo de facultades
La noción de control -sigue
reflexionando el magistrado- implica, junto al poder jurídico de decisión, un
contenido mínimo indispensable de facultades empresariales.
Para ilustrar el contenido de
estas facultades, se refiere a que en la doctrina se hace mención al Plan
General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las combinaciones de
negocios, se refiere al control como el poder de dirigir las políticas
financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener
beneficios económicos de sus actividades".
Bajo la redacción originaria de la
Ley 22/2003, no existía en el ordenamiento jurídico mercantil un concepto
unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con
el mismo sentido en la Ley Concursal.
Así, a los efectos de la
declaración conjunta de concurso de sociedades del mismo grupo, el artículo 3.5
de la LC exigía que existiera "identidad sustancial de sus miembros y
unidad en la toma de decisiones". Sin que esta exigencia.
Dice Sancho Gargallo que no era
necesario que necesariamente se tuviera que extender a la interpretación del
artículo 93.2.3º de la LC, sino que en atención a la ratio de la justificación
de la subordinación del artículo 92.5 o de la presunción de perjuicio del
artículo 71.3.1º de la LC, podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado,
que justificara el desvalor que encierra la subordinación o la presunción de
perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control, directo o
indirecto, sobre la concursada.
En cualquier caso, la Ley 38/2011,
para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la
actual disposición adicional 6ª de la LC , según la cual "a los efectos de
esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1
del Código de Comercio (CCom)".
Reforma de 2007
Con esta remisión, se aclara la
noción de grupo, en toda la LC, que, viene marcada no por la existencia de una
unidad de decisión, sino por la situación de control, tal y como se prevé en el
artículo 42.1 del CCom, tras la reforma de la Ley 16/2007. En el párrafo
segundo, expresamente se afirma que "existe un grupo cuando una sociedad
ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u
otras".
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