La
reciente reforma de la legislación concursal introduce importantes novedades
respecto de las personas físicas. Se trata de la denominada "Segunda
oportunidad".
Este
mecanismo permite facilitar la capacidad de vuelta a la actividad de los
emprendedores que han sufrido suerte adversa en su aventura empresarial, pese a
haberlo intentado con su mejor empeño. De hecho, la reforma parte de que el
deudor lo es de buena fe. Y, por ello, para el caso de que no tenga
éxito, se diseña un nuevo instituto preconcursal, consistente en un acuerdo
extrajudicial de pagos entre deudor y acreedores, dirigido por un mediador.
En
este artículo reseñamos brevemente su contenido, partiendo para la evolución de
esta figura durante los últimos años.
1) La situación anterior a la Ley 14/2013, de apoyo a los
emprendedores
La
regulación de los concursos de acreedores de personas físicas en la Ley
Concursal ha adolecido, y lo sigue haciendo en determinados aspectos, de una
serie de defectos e insuficiencias, que reducen sobremanera su utilidad para
solucionar los problemas de insolvencia de dicho tipo de sujetos.
Esta
norma estableció un único procedimiento, aplicable a cualquier
sujeto en el que concurra la situación objetiva de la insolvencia:
tanto las personas jurídicas sin carácter público (se exceptúan las entidades
que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y
demás entes de derecho público), las herencias, y las personas físicas,
según señala el art. 1 LC.
Y es
en este punto de la unificación procedimental, donde se generó la insuficiencia
regulatoria: La ley concursal se preocupa de la realidad mayoritaria, la
que afecta a las personas jurídicas, regulando instituciones claves (en aras de
salvaguardar los fines fundamentales de pago a los acreedores y continuidad de
la unidad productiva), que no son aplicables a las personas físicas.
Esta
falta de utilidad trajo como consecuencia que el número de concursos de
personas físicas fuese mínimo, alcanzando cifras verdaderamente residuales en
la realidad de los Juzgados de lo Mercantil, pese a que la actual coyuntura de
crisis económica afecta sobremanera a estas personas.
El
principal problema radica en la conclusión del concurso en el marco de la
liquidación; que, en la realidad, viene a constituir la principal forma de
finalización del procedimiento, hasta el punto de concurrir en la inmensa
mayoría de los supuestos, en un porcentaje próximo al 95% de las insolvencias
presentadas.
En
este escenario, toda persona jurídica concursada encuentra, o cuanto menos
persigue, un mecanismo práctico: salvo en aquellos supuestos en los que se haya
declarado la culpabilidad del concurso y se hayan extendido las
responsabilidades a sujetos distintos, la conclusión del concurso y de
la propia fase de liquidación supone la extinción de la persona jurídica,
vía el art. 178.3 LC, con el
consiguiente mandamiento de cancelación de la hoja registral al Registro
Mercantil (lo que supone la extinción de la personalidad jurídica de aquella).
Por
ello, aunque el art. 178 LC declaraba
la responsabilidad del deudor para el pago de los créditos, o la parte de ellos
no abonados, en la práctica, y fuera de supuestos muy poco frecuentes, los
créditos no abonados no se pagarán nunca, y no habrá forma de reclamarlos a la
persona concursada ya extinta. Sólo quedará abierta la puerta para el ejercicio
de acciones de responsabilidad contra el administrador social de la persona
jurídica extinta, en los términos establecidos en los arts. 238, 241 ó 367 del TR de la Ley de
Sociedades de Capital de 2010, en el plazo de cuatro años desde la propia
conclusión del concurso, tal y como dispone el actual art. 949 del Código de
Comercio.
Pues
bien, este mecanismo de gran utilidad para el deudor persona jurídica, y que
viene a suponer una especie de segunda oportunidad para el o los
administradores sociales de las mismas, no existía para las personas físicas
hasta la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de
27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dado que
las mismas, sencillamente, no eran, ni son, disueltas o liquidadas en el
concurso.
Por
ello, seguían siendo responsables de las deudas no abonadas, e
incluso, todos aquellos acreedores que vieran reflejado su crédito en los
textos definitivos del administrador concursal, podían utilizar los mismos como
título ejecutivo para reanudar o iniciar las ejecuciones individuales, que
fueron suspendidas o vedadas (novedad en la reforma de Ley 38/2011, introducida en
el mencionado art. 178.2 LC, que es derogada
por la ley en análisis).
En
consecuencia, la persona física que acudía al concurso y no lograba un
convenio con los acreedores, veía en muchas ocasiones cómo aumenta el
número de acreedores (los gastos del concurso, como créditos contra la masa,
lógicamente, corren de su cuenta), y cómo frente a los que ya tenía, los
acreedores concursales pasaban a disponer de un título ejecutivo sin necesidad
de acudir al correspondiente Juzgado de Primera Instancia, Juzgado de lo Social
o Juzgado de lo Mercantil en su vertiente no concursal.
Esta
realidad iba más allá, y provocaba que las posibilidades de alcanzar el anhelado convenio con
los acreedores se redujeran, puesto que estos últimos no corrían el riesgo de
que, abierta la liquidación, la personalidad jurídica de su deudor se
extinguiera y despareciera la posibilidad de recobro del crédito. Extremo que
sí que acontece en el supuesto de las personas jurídicas y que en la práctica
suele suponer el principal acicate para que la mayoría de los acreedores acepte
la propuesta de convenio, en ocasiones con quitas y/o esperas realmente
gravosas, en la idea de que es mejor cobrar una parte del crédito de manera
aplazada, que concurrir a la liquidación con escasas, o nulas, posibilidades de
recobro de una mínima parte.
2) Ley de Emprendedores
Ante
esta situación, Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización, contempla una reforma
dirigida a poner en marcha medidas para la recuperación de la grave crisis en
la cual se encuentra inmersa la economía española, que se centra en el tejido
empresarial, potenciando en todos los ámbitos la figura del emprendedor.
Así,
para el supuesto de que ese emprendedor no tenga éxito y acabe en la
situación de insolvencia, se diseña un nuevo instituto preconcursal,
consistente en un acuerdo extrajudicial de pagos entre deudor y acreedores,
dirigida por un mediador.
Y
además, trata de introducir la posibilidad de la segunda oportunidad, en
la nueva redacción que se hace del art. 178.2 LC.
A
estos efectos, se prevé la cancelación de todas las deudas pendientes,
bajo la consideración del deudor de buena fe, y previa verificación de
un sacrificio patrimonial, que se concreta en la exigencia de unos mínimos
en el pago a los acreedores, que varían según se haya intentado previamente o
no el acuerdo extrajudicial de pagos.
Asimismo,
se elimina la referencia legal al valor ejecutivo de la lista de acreedores,
antes analizada.
1. El
primer requisito que se plantea consiste en comprobar la buena fe del
deudor, bajo la premisa de que no concurran ni declaración de culpabilidad
ni condena por delito de insolencia generada o agravada dolosamente o cualquier
otro relacionado con el concurso en cuestión.
Simplemente,
el concurso debe haberse declarado fortuito.
De
esta forma, la calificación de concursos de personas físicas cobra una importancia
que ahora no tiene, deviniendo en fundamental para el concursado el
mantener una buena entente con la administración concursal, y colaborar en todo
momento, a fin de prevenir una eventual incursión en la presunción prevista en
el art. 165.2º LC.
Finalmente,
se introduce un matiz a la tradicional separación entre jurisdicción civil o
mercantil y jurisdicción penal (no en vano el art. 189 LC introduce
una excepción a la general prejudicialidad penal con efecto en todos los
órdenes jurisdiccionales), exigiendo que no exista condena
por delitos relacionados con el concurso.
2. El
segundo requisito exige un sacrificio patrimonial con dos modalidades.
Deberán, en todo caso, haberse abonado todos los créditos contra la masa y los
privilegiados (especiales y generales); y, si no hubiera mediado un previo
intento de acuerdo extrajudicial de pagos, como mínimo, un 25% de los créditos
ordinarios.
Y
aquí es donde se vislumbra un problema de aplicación práctica de la nueva
previsión legal. Si se repara mínimamente en la práctica concursal de los
Juzgados, son pocos los concursos en los que, abierta la liquidación, se abonan
la integridad de los créditos con privilegio especial y los créditos contra la
masa (la introducción de la mencionada causa de insuficiencia de masa para el
pago de los gastos del concurso, es un reflejo de esa triste realidad).
Exigir,
además, que se satisfagan los créditos con privilegio general y una cuarta
parte de los créditos ordinarios; provocará, salvo que la realidad económica dé
un giro brusco, una imposibilidad de aplicación de la posibilidad en estudio a
un número muy elevado de concursos de personas físicas. Extremo éste, que de no
ser relajado en la tramitación parlamentaria, augura una deficiencia en su
aplicación práctica.
No se articula ninguna suerte de obligación posterior, que condicione
la remisión de las deudas existentes (por ejemplo, al hecho de no presentar un
nuevo concurso en un plazo determinado).
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