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OPCIÓN

I. CONCEPTO

Una opción es un contrato que reconoce el derecho a su poseedor, pero no la obligación, a adquirir -si es una opción de compra- o a vender -si la opción es de venta-, cierto activo (activo subyacente), sujeto a determinadas condiciones de precio (precio de ejercicio), en un período establecido (período de vencimiento) o en una fecha límite prefijada (fecha de vencimiento o de ejercicio), todo ello a cambio de una prima que es el precio que ha de abonarse por la opción.

Por lo tanto, toda opción tiene cinco elementos fundamentales que la caracterizan:

·         - El tipo de opción (compra call o venta put).

·         - Nombre del valor (instrumento financiero o activo subyacente, underlying asset).

·         - La fecha de vencimiento (declaration date, exercise date o expiry date).

·         - El precio de ejercicio de la opción (strike price).

·         - La prima de la opción (premium).

II. CLASES DE OPCIONES

1. Por el tipo de opción

Podemos distinguir en una primera aproximación, dos tipos de opciones: de compra y de venta (cally put, respectivamente).

El comprador de una opción call tiene el derecho, a cambio de una prima (premium) que es la cantidad pagada por la opción, a comprar, en la fecha de vencimiento si se trata de una opción europea o en cualquier momento hasta la fecha de vencimiento si se trata de una opción americana, el activo subyacente o instrumento financiero en que se basa la opción, a un precio determinado prefijado en el contrato y conocido como precio de ejercicio (strike price). El tomador (taker) de opciones o comprador se dice que se encuentra en posición larga en opciones (long callen este caso).

El vendedor de una opción call, por su parte, a cambio de la percepción de la prima tiene la obligación de vender el activo subyacente antes o en la fecha de vencimiento al precio de ejercicio establecido en el contrato. Es decir, el vendedor de una opción de compra está obligado a satisfacer los requerimientos contractuales del comprador. El vendedor (grantor) de opciones se dice que se encuentra en posición corta en opciones (short call en este caso).

El comprador de una opción put tiene el derecho, a cambio del pago de la prima, a vender el activo subyacente al precio determinado de ejercicio, en ó hasta la fecha límite de vencimiento. Un comprador se encuentra en posición larga en opciones (long put) en este caso.

El vendedor de una opción put tiene la obligación, a cambio de la prima recibida, de comprar el activo establecido en el contrato, en la fecha límite o en un momento anterior dependiendo del tipo de opción, al precio de ejercicio estipulado anteriormente y siempre a requerimiento del comprador de la opción. El vendedor de opciones se encuentra en posición corta (short put) en este caso.

Resumiendo, pueden existir cuatro posiciones básicas según se compre o se venda una opción de compra o una opción de venta.

Los que se encuentran en posición corta en opciones, los vendedores, adquieren un compromiso firme frente a la otra parte, mientras que los que se encuentran en posición larga, los compradores, no tienen tal obligación sino un derecho a ejercitar o no la opción, estando en su poder la decisión final de tal ejercicio.

Las opciones se han hecho rápidamente populares debiéndose su éxito, principalmente, a dos razones: la primera, es el alto grado de apalancamiento que confieren al inversor que las utiliza. Las opciones, al igual que los futuros, multiplican la potencia del dinero invertido. La segunda cualidad de estos contratos es su versatilidad. Ningún otro instrumento supera a las opciones en su capacidad de proporcionar al inversor estrategias que reflejen con precisión su opinión sobre la posible evolución del mercado.

2. Por el momento de ejercicio

Dependiendo del momento en que la opción puede ser ejercida encontramos la “opción americana”, que puede ejercerse en un momento cualquiera de la vida del contrato hasta su fecha de vencimiento, esta última incluida; y la “opción europea” que es aquella que sólo puede ejercitarse en un fecha determinada del contrato, que será la fecha de su vencimiento.

También existe otra clase de opción denominada “asiática” por su procedencia. Este tipo de opción no tiene ninguna característica especial en cuanto a su fecha de vencimiento pero sí en cuanto al precio del activo subyacente en el momento de ejercitarse la opción. En concreto, el precio del activo subyacente se calcula como promedio de precios registrados durante un período de tiempo determinado, normalmente el período en que la opción ha sido negociada. La finalidad que persigue este tipo de opción es evitar la manipulación que en las fechas de vencimiento sufren los precios de los activos subyacentes, buscando por el manipulador un precio favorable según su posición en opciones.

3. Por el activo subyacente

Cabe clasificar a las opciones según el activo objeto del contrato, esto es el activo subyacente. Los activos subyacentes objeto de los contratos de opciones tienen una gran diversidad, negociándose varios tipos de contratos en los principales mercados, aunque existen algunos que se encuentran especializados en determinadas opciones. Existen opciones sobre índices bursátiles, divisas, tipos de interés, acciones, activos reales, activos exóticos (índices meteorológicos), etc.

4. Por el mercado donde se negocian

En cuanto a los mercados en los que se negocian las opciones, éstos son de dos tipos básicamente: mercados over the counter (no organizados) y mercados organizados, cada uno con unas características diferenciadoras.

5. Por la conveniencia o no de su ejercicio

Según este criterio, las opciones se clasifican en tres categorías, como son:

·         - Opciones “en dinero” (in the money). Se trata de los contratos de opción que si se ejerciesen en el momento actual depararían un beneficio a su poseedor, esto es, cuyo valor intrínseco es positivo. Los calls en dinero son aquellos cuyo precio de ejercicio es menor que el precio de mercado del activo subyacente. Los puts en dinero son aquellos cuyo precio de ejercicio es mayor que el precio de mercado del activo subyacente.

·         - Opciones “a dinero” (at the money). Se trata de las opciones cuyo precio de ejercicio coincide con el precio del activo subyacente, por lo que su ejercicio depararía un beneficio cero. Se trata de las opciones que tienen mayor valor temporal.

·         - Opciones “fuera de dinero” (out of the money). Se trata de las opciones que no tienen valor intrínseco, puesto que su ejercicio entrañaría una pérdida. Los calls fuera de dinero son aquellos cuyo precio de ejercicio es mayor que el precio de mercado del activo subyacente. Los puts fuera de dinero son aquellos cuyo precio de ejercicio es menor que el precio de mercado del activo subyacente.

Como se puede apreciar, los conceptos de opción “en dinero”, “a dinero” o “fuera de dinero” son dinámicos, es decir, mientras que el precio de ejercicio de una opción permanece invariable durante la vida de la misma, no sucede así con el valor del activo subyacente, por lo que la relación entre ambos puede hacer, por ejemplo, que una opción “en dinero” hace unos días sea una opción “fuera de dinero” en la actualidad y viceversa.

EL GOBIERNO APRUEBA EL ANTEPROYECTO DE LEY DE AUDITORIA DE CUENTAS

El Consejo de Ministros de hoy, viernes 26, ha aprobado el Anteproyecto de Ley de Auditoría de Cuentas presentado por el ministro de Economía y Competitividad.

Esta norma viene derivada de la necesidad de adaptación a la normativa europea --Directiva 2006/43/CE y el Reglamento UE 537/2014--, que  aumentan la transparencia y la independencia de los auditores y suponen un elemento esencial del mercado interior, y sus principales novedades son las siguientes:
Objetivo: elevar la calidad de la auditoría de cuentas
La norma trata elevar de la calidad de las auditorías con el objetivo final de reforzar la confianza en la información económica y financiera.
Los contratos tendrán una duración máxima de diez años
En cuanto a la exigencia de rotación, el Anteproyecto de Ley prevé un periodo de duración máxima del contrato de diez años. Transcurrido este plazo, y si se celebra un concurso público, el auditor podrá seguir cuatro años más, siempre que entre otro auditor y se realice una auditoría conjunta.
Se establecen, además, limitaciones para honorarios percibidos de la Entidad de Interés Público, mediante dos vías. En el caso de servicios distintos de la auditoría, la retribución no puede superar durante tres o más ejercicios consecutivos el 70 por 100 de la media de los honorarios por servicios de auditoría percibidos durante los tres últimos ejercicios. Se excluyen los percibidos por servicios exigidos por derecho nacional o de la Unión Europea. Por otro lado, por razones de concentración y para evitar la dependencia financiera respecto a una misma entidad, los honorarios de esta no puedan superar en los tres últimos ejercicios, el 15 por 100 del total de ingresos percibidos.
Incompatibilidades de la actividad de auditoría
De acuerdo con uno de los principios esenciales de la normativa comunitaria, el Anteproyecto de Ley refuerza la independencia de los auditores. En concreto, se recogen hasta once servicios incompatibles que el auditor no puede prestar a la auditada que sea Entidad de Interés Público, su matriz y sus vinculadas. Destacan entre otros los servicios de contabilidad, de auditoría interna, de abogacía o de diseño de procedimientos de control interno o de gestión de riesgos relacionados con la información financiera. También serán incompatibles los servicios fiscales y de valoración salvo si no tienen efecto directo en los estados auditados o son de poca importancia relativa. Determinados familiares del auditor tampoco pueden realizar esos servicios incompatibles a la entidad auditada. Por ejemplo, el cónyuge del auditor no puede llevar la contabilidad de la auditada.
Contenido del informe de auditoría
La transparencia es otro de los objetivos de esta norma para lo cual el Anteproyecto de Ley pretende clarificar el papel del auditor e incrementar la información. Para todos los auditores se establece un mayor contenido del informe de auditoría. En el caso de las Entidades de Interés Público se les exige como novedad un informe adicional que debe entregarse al comité de auditoría. En él se deben explicar cuestiones relacionadas con los resultados y el proceso de la auditoria, al objeto de contribuir a la integridad y transparencia de la propia información financiera auditada. Se añaden obligaciones de información a los supervisores de estas entidades sobre las entidades financieras calificadas de riesgo sistémico, así como la comunicación de irregularidades detectadas, tanto a supervisores como a la Administración de Justicia. También para este tipo de entidades se aumenta el contenido del vigente informe anual de transparencia, al incorporar determinada información financiera.
Obligatoriedad de contar con un Comité de Auditoría
A partir de la entrada en vigor de la norma, estarán obligados a tener un comité de auditoría con carácter general todas las Entidades de Interés Público y no sólo las sociedades cotizadas como hasta ahora. Los miembros de estos comités deben ser consejeros no ejecutivos y la mayoría de ellos deben ser independientes. Entre sus competencias cabe citar las siguientes: informar al órgano de administración del resultado de la auditoria, supervisar el proceso de información financiera, autorizar los servicios a prestar por los auditores distintos de los incompatibles, examinar con estos las posibles amenazas a la independencia y ser responsable del proceso de selección. La Comisión Nacional del Mercado de Valores será la responsable de supervisar el cumplimiento de estas funciones, sin perjuicio de las competencias en materia de supervisión de la actividad de auditoría de cuentas reservadas al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC).
Se eliminan, además, las barreras al ejercicio de la actividad de auditoría mediante la prohibición de las clausulas limitativas impuestas a la auditada por las que se restringe la capacidad de selección del auditor. Para los auditores de Entidades de Interés Público, se habilita el desarrollo de requisitos relacionados con la estructura organizativa y la dimensión que deben cumplir los auditores de cuentas o las sociedades de auditoría, y se regula un proceso de licitación pública, periódica y obligatoria para la selección de auditores, en la que no pueden incluirse criterios discriminatorios ni prohibir su participación a auditores de menor facturación. Estas medidas se unen a las exigencias de rotación externa.
Supervisión nacional: aumento de competencias del ICAC
Respecto de la supervisión nacional, se amplían las competencias del ICAC respecto de por ejemplo la valoración de la existencia de riesgos sistémicos y de concentración, el análisis de las declaraciones de los auditores o la remisión de información y cooperación con las autoridades europeas de supervisión. Parte de los recursos necesarios para el ejercicio de estas nuevas funciones provendrán de las tasas del ICAC. Se refuerza, además, la independencia de los órganos rectores del ICAC respecto de los auditores a quienes se les exige que para formar parte de los mismos no sean ni hayan sido durante un determinado periodo auditores de cuentas ejercientes.
El Anteproyecto de Ley ya ha superado el trámite de audiencia pública en el que ha recibido veinticuatro observaciones, algunas de las cuales se han tenido en cuenta para el nuevo texto. Ahora pasará al Consejo de Estado para su posterior aprobación por el Consejo de Ministros y el envío del Proyecto de Ley a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria y entrada en vigor. Se culminará, así, el proceso de adaptación de la normativa española a la Directiva comunitaria relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y consolidadas y al Reglamento comunitario, también de 2014, sobre los requisitos específicos para las denominadas Entidades de Interés Público. La entrada en vigor de ambas normas tiene como fecha límite junio de 2016.

HERAS ABOGADOS EXPERTOS CONCURSALES .- NOVEDADES EN EL CONCURSO DE ACREEDORES PARA PERSONAS FÍSICAS: LA SEGUNDA OPORTUNIDAD

La reciente reforma de la legislación concursal introduce importantes novedades respecto de las personas físicas. Se trata de la denominada "Segunda oportunidad".

Este mecanismo permite facilitar la capacidad de vuelta a la actividad de los emprendedores que han sufrido suerte adversa en su aventura empresarial, pese a haberlo intentado con su mejor empeño. De hecho, la reforma parte de que el deudor lo es de buena fe. Y, por ello, para el caso de que no tenga éxito, se diseña un nuevo instituto preconcursal, consistente en un acuerdo extrajudicial de pagos entre deudor y acreedores, dirigido por un mediador.

En este artículo reseñamos brevemente su contenido, partiendo para la evolución de esta figura durante los últimos años.

1) La situación anterior a la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores

La regulación de los concursos de acreedores de personas físicas en la Ley Concursal ha adolecido, y lo sigue haciendo en determinados aspectos, de una serie de defectos e insuficiencias, que reducen sobremanera su utilidad para solucionar los problemas de insolvencia de dicho tipo de sujetos.

Esta norma estableció un único procedimiento, aplicable a cualquier sujeto en el que concurra la situación objetiva de la insolvencia: tanto las personas jurídicas sin carácter público (se exceptúan las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público), las herencias, y las personas físicas, según señala el art. 1 LC.

Y es en este punto de la unificación procedimental, donde se generó la insuficiencia regulatoria:  La ley concursal se preocupa de la realidad mayoritaria, la que afecta a las personas jurídicas, regulando instituciones claves (en aras de salvaguardar los fines fundamentales de pago a los acreedores y continuidad de la unidad productiva), que no son aplicables a las personas físicas.

Esta falta de utilidad trajo como consecuencia que el número de concursos de personas físicas fuese mínimo, alcanzando cifras verdaderamente residuales en la realidad de los Juzgados de lo Mercantil, pese a que la actual coyuntura de crisis económica afecta sobremanera a estas personas.

El principal problema radica en la conclusión del concurso en el marco de la liquidación; que, en la realidad, viene a constituir la principal forma de finalización del procedimiento, hasta el punto de concurrir en la inmensa mayoría de los supuestos, en un porcentaje próximo al 95% de las insolvencias presentadas.

En este escenario, toda persona jurídica concursada encuentra, o cuanto menos persigue, un mecanismo práctico: salvo en aquellos supuestos en los que se haya declarado la culpabilidad del concurso y se hayan extendido las responsabilidades a sujetos distintos, la conclusión del concurso y de la propia fase de liquidación supone la extinción de la persona jurídica, vía el art. 178.3 LC, con el consiguiente mandamiento de cancelación de la hoja registral al Registro Mercantil (lo que supone la extinción de la personalidad jurídica de aquella).

Por ello, aunque el art. 178 LC declaraba la responsabilidad del deudor para el pago de los créditos, o la parte de ellos no abonados, en la práctica, y fuera de supuestos muy poco frecuentes, los créditos no abonados no se pagarán nunca, y no habrá forma de reclamarlos a la persona concursada ya extinta. Sólo quedará abierta la puerta para el ejercicio de acciones de responsabilidad contra el administrador social de la persona jurídica extinta, en los términos establecidos en los arts. 238, 241 ó 367 del TR de la Ley de Sociedades de Capital de 2010, en el plazo de cuatro años desde la propia conclusión del concurso, tal y como dispone el actual art. 949 del Código de Comercio.

Pues bien, este mecanismo de gran utilidad para el deudor persona jurídica, y que viene a suponer una especie de segunda oportunidad para el o los administradores sociales de las mismas, no existía para las personas físicas hasta la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dado que las mismas, sencillamente, no eran, ni son, disueltas o liquidadas en el concurso.

Por ello, seguían siendo responsables de las deudas no abonadas, e incluso, todos aquellos acreedores que vieran reflejado su crédito en los textos definitivos del administrador concursal, podían utilizar los mismos como título ejecutivo para reanudar o iniciar las ejecuciones individuales, que fueron suspendidas o vedadas (novedad en la reforma de Ley 38/2011, introducida en el mencionado art. 178.2 LC, que es derogada por la ley en análisis).

En consecuencia, la persona física que acudía al concurso y no lograba un convenio con los acreedores, veía en muchas ocasiones cómo aumenta el número de acreedores (los gastos del concurso, como créditos contra la masa, lógicamente, corren de su cuenta), y cómo frente a los que ya tenía, los acreedores concursales pasaban a disponer de un título ejecutivo sin necesidad de acudir al correspondiente Juzgado de Primera Instancia, Juzgado de lo Social o Juzgado de lo Mercantil en su vertiente no concursal.

Esta realidad iba más allá, y provocaba que las posibilidades de alcanzar el anhelado convenio con los acreedores se redujeran, puesto que estos últimos no corrían el riesgo de que, abierta la liquidación, la personalidad jurídica de su deudor se extinguiera y despareciera la posibilidad de recobro del crédito. Extremo que sí que acontece en el supuesto de las personas jurídicas y que en la práctica suele suponer el principal acicate para que la mayoría de los acreedores acepte la propuesta de convenio, en ocasiones con quitas y/o esperas realmente gravosas, en la idea de que es mejor cobrar una parte del crédito de manera aplazada, que concurrir a la liquidación con escasas, o nulas, posibilidades de recobro de una mínima parte.

2) Ley de Emprendedores

Ante esta situación, Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, contempla una reforma dirigida a poner en marcha medidas para la recuperación de la grave crisis en la cual se encuentra inmersa la economía española, que se centra en el tejido empresarial, potenciando en todos los ámbitos la figura del emprendedor.

Así, para el supuesto de que ese emprendedor no tenga éxito y acabe en la situación de insolvencia, se diseña un nuevo instituto preconcursal, consistente en un acuerdo extrajudicial de pagos entre deudor y acreedores, dirigida por un mediador.

Y además, trata de introducir la posibilidad de la segunda oportunidad, en la nueva redacción que se hace del art. 178.2 LC.

A estos efectos, se prevé la cancelación de todas las deudas pendientes, bajo la consideración del deudor de buena fe, y previa verificación de un sacrificio patrimonial, que se concreta en la exigencia de unos mínimos en el pago a los acreedores, que varían según se haya intentado previamente o no el acuerdo extrajudicial de pagos.

Asimismo, se elimina la referencia legal al valor ejecutivo de la lista de acreedores, antes analizada.

1. El primer requisito que se plantea consiste en comprobar la buena fe del deudor, bajo la premisa de que no concurran ni declaración de culpabilidad ni condena por delito de insolencia generada o agravada dolosamente o cualquier otro relacionado con el concurso en cuestión.

Simplemente, el concurso debe haberse declarado fortuito.

De esta forma, la calificación de concursos de personas físicas cobra una importancia que ahora no tiene, deviniendo en fundamental para el concursado el mantener una buena entente con la administración concursal, y colaborar en todo momento, a fin de prevenir una eventual incursión en la presunción prevista en el art. 165.2º LC.

Finalmente, se introduce un matiz a la tradicional separación entre jurisdicción civil o mercantil y jurisdicción penal (no en vano el art. 189 LC introduce una excepción a la general prejudicialidad penal con efecto en todos los órdenes jurisdiccionales), exigiendo que no exista condena por delitos relacionados con el concurso.

2. El segundo requisito exige un sacrificio patrimonial con dos modalidades. Deberán, en todo caso, haberse abonado todos los créditos contra la masa y los privilegiados (especiales y generales); y, si no hubiera mediado un previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos, como mínimo, un 25% de los créditos ordinarios.

Y aquí es donde se vislumbra un problema de aplicación práctica de la nueva previsión legal. Si se repara mínimamente en la práctica concursal de los Juzgados, son pocos los concursos en los que, abierta la liquidación, se abonan la integridad de los créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa (la introducción de la mencionada causa de insuficiencia de masa para el pago de los gastos del concurso, es un reflejo de esa triste realidad).

Exigir, además, que se satisfagan los créditos con privilegio general y una cuarta parte de los créditos ordinarios; provocará, salvo que la realidad económica dé un giro brusco, una imposibilidad de aplicación de la posibilidad en estudio a un número muy elevado de concursos de personas físicas. Extremo éste, que de no ser relajado en la tramitación parlamentaria, augura una deficiencia en su aplicación práctica.

No se articula ninguna suerte de obligación posterior, que condicione la remisión de las deudas existentes (por ejemplo, al hecho de no presentar un nuevo concurso en un plazo determinado).

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HERAS ABOGADOS: SABER VENDER, EL NUEVO REQUISITO DEL ABOGADO

Crisis y un mercado cada vez más competitivo obligan a los letrados a desarrollar dotes comerciales para progresar. Los expertos afirman que aquellos que no generen negocio, quedarán estancados.

Había una época en que los abogados montaban su pequeño bufete personalista, colocaban una placa en la puerta y se dedicaban a esperar a que los clientes entraran con sus problemas, y si éstos quedaban contentos, el boca a oreja funcionaba razonablemente bien. Si a esto se sumaba una buena red de contactos, el éxito estaba asegurado. Pero los tiempos en que el letrado se podía dedicar 100% a los asuntos técnicos-jurídicos ha pasado a la historia.

Cada vez más indicadores muestran claramente que en el complejo y competitivo mercado legal actual, los abogados tienen que tener también un perfil comercial para triunfar en la profesión. «El boca-oreja ha dado paso a la puesta en práctica de acciones comerciales que posibiliten la captación y fidelización de clientes. El abogado debe saber vender, diferenciarse con su ventaja competitiva en el mercado y situar al cliente como eje de su actividad.

La brutal crisis económica ha acentuado este escenario. El pastel se ha hecho más pequeño y no hay porciones suficientes para todos. Según refleja el estudio El abogado del siglo XXI de Esade, en la actualidad las carreras de desarrollo profesional incluyen en el 100% de las firmas la generación de negocio como requisito indispensable para ser socio. Si no vendes, no subes, así de fácil y así de complicado, al mismo tiempo.

«eso no quiere decir que los abogados ahora no sean buenos técnicos, pero además deben saber vender». «Hay que ser primero un buen abogado, porque vender es lograr que el cliente confíe en que podemos solucionar su dolor jurídico».

Aunque muchos profesionales puedan tener dotes comerciales innatas, «el abogado se puede hacer vendedor. Es un mito que sólo se nace con ello. El problema es que al vendedor se le presupone esa capacidad de resistencia al no, que le hace incansable perseguidor de sus potenciales clientes y, en definitiva, pesado. ¿Quién quiere ser comercial siendo tan ingrato el trabajo? Muy poca gente con estas premisas y menos dentro del mundo de los servicios jurídicos quiere vender. El comercial recibe un inmerecido desprestigio como profesión en España.

Pero hay un cambio de paradigma que obliga a entender que la venta es parte de la profesión y, como apuntan los expertos, «no sólo es algo de los grandes despachos, sino que es casi más importante en los pequeños porque de ahí depende su supervivencia».

Fernández-Ochoa asegura que «el abogado debe definir una estrategia y seguir una planificación para la venta, fijar unos objetivos, concretar las acciones comerciales (off y online) a ejecutar para su consecución, calendarizarlas, marcar un presupuesto, identificar los canales y preparar el mensaje de venta adecuado. No sirve la improvisación. La venta es un arte, sí, pero también es técnica, cuestión de método, y se puede aprender a desarrollarla».

Navarro coincide en lo importante que es la formación, y «eso implica que las firmas deben establecer planes de desarrollo de negocio y de ayuda de técnicas de márketing que complementen los planes formativos».

Zommer asegura que el proceso de venta comienza cuando «analizamos al comprador e identificamos sus preocupaciones, deseos, necesidades y puntos de encuentro y sigue con el prestigio profesional sobre los temas en los que queremos ser percibidos como expertos».

Posteriormente, «la actitud positiva del abogado y el compromiso que logre con el cliente es esencial para la venta. Debe conseguir una interacción coherente y sólida entre las tres dimensiones de ser, sentir y razonar para que su actitud transmita entusiasmo logrando el encargo profesional”.

ALOJAMIENTOS PRIVADOS CONVERTIDOS EN TURÍSTICOS, REDES SOCIALES Y APLICACIONES QUE PONEN EN CONTACTO A CONDUCTORES… ¿COMPETENCIA DESLEAL?

El artículo trata de efectuar un análisis de los nuevos modelos de prestación de servicios de alojamiento y transporte comercializados a través de plataformas, redes sociales y aplicaciones informáticas, que tratan de abaratar costes para el consumidor, pero cuya legalidad se ve cuestionada por distintos motivos, entre ellos porque pueden suponer una competencia desleal con respecto a los modelos tradicionales, al no estar sujetas a los mismos requisitos por ejemplo, licencias, pago de impuestos o seguros.

Normativa comentada

L 29/1994 de 24 Nov. (arrendamientos urbanos)

·         TÍTULO I. Ámbito de la ley Artículo 5. Arrendamientos excluidos.

L 16/1987 de 30 Jul. (ordenación de los transportes terrestres)

D 79/2014 de 10 Jul. CA Madrid (apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico de la Comunidad)

D 159/2012 de 20 Nov. CA Cataluña (establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico)

I. INTRODUCCIÓN

No cabe duda de que uno de los temas en auge actualmente es el de la competencia desleal en el sector turístico.

El proceso de evolución lógico de las empresas, además de los avances tecnológicos, están sugiriendo nuevas formas empresariales de comercialización, tanto de alojamiento como de transporte, que se materializan en empresas que operan principalmente a través de Internet y cuya legalidad es un tema discutido.

A lo largo de este artículo pretendemos exponer cuál es la legislación de aplicación en nuestro país y su relación, por tanto, con estas nuevas maneras de disfrutar de alojamiento y transporte

II. ¿CUÁL SERÍA LA NORMATIVA APLICABLE AL SECTOR DEL ALOJAMIENTO?

1. Normativa estatal

La Ley 4/2014 de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, modificó la Ley de Arrendamientos Urbanos incorporando un nuevo apartado al art. 5, que es el que recoge aquellos supuesto que quedan fuera de la regulación de la Ley de arrendamientos urbanos.

Y así, el art. 5 en su nuevo ap. e) indica cómo «quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley…»

«e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.»

Anteriormente a esta reforma, la ley ya excluía algunos arrendamientos como los de viviendas universitarias, los de las viviendas de porteros etc. Con esta reforma se da un paso más y se deja fuera la regulación de las viviendas de uso turístico que en virtud de las competencias que en materia de turismo tienen delegadas las Comunidades Autónomas (art. 148.1.18 CE), pasan a regular estas últimas

La pregunta es ¿cómo han solventado las Comunidades Autónomas esta situación?

Lo cierto es que la mayoría de ellas tiene previsto aprobar un decreto de regulación de las viviendas de uso turístico, si bien algunas como Cataluña o Madrid ya lo han hecho.

2. Regulación en Cataluña

La Ley 13/2002 de Turismo de Cataluña, en su art. 50 bis define las viviendas de uso turístico como:

«1. Las viviendas de uso turístico son viviendas que son cedidas por su propietario, directa o indirectamente, a terceros, de forma reiterada y a cambio de contraprestación económica, para una estancia de temporada, en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características establecidas por reglamento.

2. Las viviendas de uso turístico requieren la correspondiente comunicación previa de inicio de actividad al ayuntamiento competente.»

Esta regulación se ve completada y desarrollada por el Decreto catalán 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico.

Dicho decreto regula las viviendas de uso turístico, diferenciando tanto su naturaleza como su régimen jurídico de la otra actividad de alojamiento que prevé y que es la de losestablecimientos de alojamiento turístico.

Los dos tipos de actividad se regulan por tanto en dos títulos distintos, donde se recogen las características propias de cada una de ellas.

Y así, en lo que a las viviendas de uso turístico se refiere dedica el Título II, reiterando la misma definición que de las mismas se ofrece en la ley y la necesidad de la comunicación previa de inicio de actividad ante el ayuntamiento competente.

Igualmente en el art. 68 se regulan los requisitos que las mismas deben cumplir estableciéndose entre otras cosas que:

·     — Las viviendas de uso turístico se inscriben en el Registro de Turismo de Cataluña.

·     — Todas las viviendas de uso turístico deben disponer de hojas oficiales de queja, reclamación y denuncia del órgano competente en materia de consumo de la Administración de la Generalidad.

·     — Las viviendas de uso turístico deben exhibir en un lugar visible y fácilmente accesible para las personas usuarias distintas informacionescomo el rótulo referente a la disponibilidad de las hojas oficiales de queja, reclamación y denuncia, o el número de registro de entrada en el ayuntamiento de la comunicación previa de inicio.

Fruto de la aplicación de esta normativa, tuvo lugar la sanción de 30.000 € impuesta por la Administración Turística a Airbnb.

Airbnb es una empresa cuyo objeto consiste en poner en contacto a propietarios de viviendas que quieran alquilar las mismas (a los que llama «anfitriones»), con turistas que quieran alojarse en ellas.

Los usuarios de este tipo de alojamientos normalmente refieren como motivos de su elección, el hecho de que suelen ser más económicos que otro tipo de alojamientos, que en ocasiones las viviendas se encuentran en localizaciones muy ventajosas o especiales y además les permite tener contacto con personas del lugar en el que se van a alojar, ya que siempre requiere de un contacto en mayor o menor medida, con los propietarios de las viviendas.

La sanción a esta empresa, viene derivada de la actividad de mediación que la misma estaba realizado entre los consumidores y aquellos propietarios cuyas viviendas no reunían los requisitos establecidos en el D 159/2012.

A raíz de dicha sanción, en la actualidad, la página web recoge una referencia específica a la normativa que regula las viviendas de uso turístico en Cataluña.

También recoge, por ejemplo, información de carácter general relativa a la legislación aplicable a los «anfitriones» de la ciudad de Nueva York.

3. Regulación en Madrid

La Comunidad de Madrid considera que el sector turístico es uno de los más afectados por la globalización del mercado y de la contratación online, tanto de viajes como de alojamientos y siendo consciente de la tendencia al uso de alojamientos privados con fines turísticos decidió aprobar el D 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.

Según se indica, mediante este decreto la Comunidad de Madrid, busca establecer unos requisitos mínimos que acaben con el intrusismo y competencia desleal denunciadas por las asociaciones representantes de otros tipos de alojamiento y garanticen a los consumidores la protección de sus derechos, así como el cumplimiento de las obligaciones fiscales exigibles a los prestadores del servicio.

Entre dichos requisitos cabe destacar los siguientes:

·     1.— Será necesario presentar ante la Dirección General de Turismo una declaración responsable de inicio de actividad y deberán registrarse en elRegistro de Empresas Turísticas.

·     2.— No podrán contratarse por un período inferior a cinco días y no podrán utilizarse como residencia permanente, ni alegar la condición de domicilio para impedir la acción de la inspección competente.

·     3.— Deberán disponer de cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

·     4.— Estarán compuestas, como mínimo, por un salón-comedor, cocina, dormitorio y baño, pudiendo denominarse «estudios» cuando en el salón-comedor-cocina esté integrado el dormitorio y cuente con un máximo de dos plazas en camas convertibles.

·     5.— Se contratarán amuebladas, equipadas y en condiciones de uso inmediato, debiendo disponer de conexión a medios telemáticos (acceso inalámbrico a Internet Wi-Fi).

·     6.— No podrán cederse por habitaciones, o de cualquier otra forma que implique segregación o división.

III. ¿QUÉ ESTÁ SUCEDIENDO EN EL SECTOR DEL TRANSPORTE?

El fenómeno Blablacar ha revolucionado el mercado de transporte español desde 2013. Los usuarios registrados alcanzan la cantidad de seis millones en toda Europa. Están presentes en España, Portugal, Francia, Reino Unido, Italia, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Alemania y Polonia.

Blablacar conecta conductores con pasajeros para compartir coche. Es decir, aquellos conductores que se dirigen a un punto determinado y cuentan con asientos vacíos en sus vehículos, se ponen en contacto con pasajeros que viajan a ese mismo lugar a través de esta red.

En un primer momento Blablacar no cobraba ningún importe por su gestión, lo que puso en pie de guerra a las formas de transporte tradicional, que denunciaban que Blablacar «no paga impuestos, no tiene obligaciones de carácter social, no tienen trabajadores...» y por tanto está «practicando una competencia ilegal a las empresas legalmente establecidas y autorizadas para hacer transporte público interurbano de viajeros por carretera».

Sin embargo en la actualidad sí que se recoge en su web que «si bien Blablacar carece de interés económico en la realización efectiva de los trayectos, el pasajero reconoce y acepta que BLABLACAR tendrá derecho a percibir una contraprestación económica por el uso de los mismos del Servicio de RESERVA ON-LINE del SITIO WEB, en adelante: los"Gastos de Gestión"»

Es decir, se informa de que la cantidad económica que se recibe es en concepto de gastos de gestión por el uso del servicio de reserva on-line del sitio web. Esto es al margen de la cantidad destinada al coste del trayecto, que se calcula en función de la gasolina y los peajes necesarios para realizar el mismo.

Este mismo servicio que garantiza la puesta en contacto de pasajeros con conductores lo ofrece también Uber, aplicación americana exclusivamente para dispositivos móviles.La ventaja que indican ofrecer con respecto al servicio de taxi tradicional es que no hay necesidad de realizar ninguna llamada telefónica ni esperar al taxi en la calle. Desde la aplicación y pulsando un botón se puede solicitar el servicio y seguir el trayecto del conductor hasta la ubicación del cliente.

En este caso, Uber si cobra una serie de tarifas que dependen de la ciudad desde la que se solicite el servicio. En la ciudad de Madrid por ejemplo, establecen un coste de inicio de 1 € y un coste mínimo de 3 € y unas cantidades variables en función del tiempo (0,15 € por minuto) y la distancia (0,65 € por kilómetro). De cada trayecto, Uber cobra un 20 %.

La denuncia que se hace por parte del sector del taxi es que realizando su misma función no tiene sus mismas obligaciones, empezando por el requisito de la licencia.

Otra de estas opciones, Amovens, no cobra ninguna cantidad ni a conductores ni a pasajeros por ponerse en contacto a través de su web indicando que la misma «tiene como meta convertir el coche compartido en una forma de transporte alternativa y sostenible».

IV. ¿QUÉ DICE LA NORMATIVA ESPAÑOLA?

Desde la perspectiva legal, lo más importante pasa por saber si el servicio que están prestando las plataformas es un servicio público profesional o un servicio privado.

Si acudimos a la normativa estatal, debemos centrar nuestra atención en el art. 101 Ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres:

«1. Se consideran transportes privados particulares los que cumplen conjuntamente los dos siguientes requisitos:

a) Estar dedicados a satisfacer las necesidades de desplazamiento de carácter personal o doméstico del titular del vehículo y sus allegados.

En ningún caso, salvo el supuesto de percepción de dietas o gastos de desplazamiento para su titular, el transporte particular puede dar lugar a remuneraciones dinerarias directas o indirectas.

b) Realizarse en vehículos cuyo número de plazas, o capacidad de carga, no exceda de los límites que reglamentariamente se establezcan.

2. Los transportes privados particulares no están sujetos a autorización administrativa, y la actuación ordenadora de la Administración únicamente les será aplicable en relación con las normas que regulen la utilización de infraestructuras abiertas y las aplicables por razón de la seguridad en su realización.»

Como vemos dos son los principales requisitos que establece la ley para considerar que un transporte es privado y por lo tanto no está sujeto a autorización administrativa, uno de carácter económico y relacionado con la contraprestación que se recibe por el servicio, y otro de carácter subjetivo.

En relación con el requisito de la remuneración, la ley permite únicamente la percepción de dietas o gastos de desplazamiento.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, es decir que los desplazamientos sean de carácter personal o doméstico y del titular del vehículo y sus allegados, el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres que desarrolla la ley, viene a especificar en su art. 156.1:

«1. Los transportes privados particulares, definidos en el art. 101 de la LOTT servirán necesidades personales del titular del vehículo y de sus allegados, entendiéndose que éstos son sus familiares u otras personas que convivan o tengan con aquél una relación de dependencia personal o laboral de carácter doméstico, así como aquellos cuyo transporte se realice en base a una relación social de amistad o equivalente. No tienen esta consideración los transportes que sirven de complemento a Empresas aunque éstas sean familiares, autónomas, cooperativas, sociedades civiles particulares, comunidades de bienes u otras similares.»

Otro aspecto importante que se suscita, es la cuestión referente a la seguridad. ¿Cómo pueden las plataformas controlar que los vehículos cuenten con los seguros necesarios, así como que los conductores tengan el carnet de conducir en regla y todos sus puntos?

En el caso de Amovens, entienden que siempre que los usuarios cumplan con las condiciones generales de uso, donde exigen que todos los conductores que compartan el coche a través de su página cuenten con un seguro de responsabilidad civil en regla, y el conductor no obtenga beneficio alguno, los pasajeros quedarían cubiertos de la misma forma que si fueran amigos y/o conocidos que contribuyen a la cobertura de los gastos.

Uber va más lejos y en su página web anuncia que ellos mismos realizan «un proceso de selección riguroso para verificar que cada conductor está asegurado y legalmente calificado para conducir».

En España las últimas noticias apuntan a que Cataluña quiere abordar una reforma de la legislación que le permita inmovilizar los vehículos de Uber, mientras que en Madrid se ha abierto un expediente sancionador a Uber por parte de la Consejería de Transportes por no aportar en el plazo concedido la documentación que acreditara su legalidad.

La Comisión Nacional del Mercado de la Competencia está realizando un estudio referido tanto a los transportes como a los alojamientos turísticos para poder efectuar un informe con recomendaciones que permitan desarrollar una regulación de estos nuevos modelos de negocio. Recibirá opiniones sobre este tipo de empresas a través de una consulta pública puesto que el organismo busca contar con los puntos de vista de todos los interesados.

V. ¿QUÉ MEDIDAS HAN TOMADO OTROS PAÍSES DE EUROPA?

Muchas ciudades europeas han sufrido huelgas de taxistas en contra de las plataformas, pero la medida más radical se tomó en Bruselas, donde un Tribunal prohibió el uso de la aplicación.

En Alemania, la Audiencia Provincial de Frankfurt también prohibió la actividad de Uber cautelarmente, sin embargo la compañía recurrió la medida y el Tribunal levantó la prohibición.

Anteriormente la aplicación ha había sido prohibida en la ciudades de Berlín y Hamburgo.

En Francia y tras una huelga de taxistas el gobierno obligó a los conductores de Uber a esperar 15 minutos antes de poder recoger a sus pasajeros, el doble de tiempo que a los taxistas, pero la medida resultó ineficaz y fue eliminada.

Reino Unido ha sido el primer país en reconocer la legalidad de la empresa que puede operar en todo el territorio.

Fuera de Europa, en Colombia y México también se han registrado movilizaciones y protestas en contra de la plataforma protagonizadas principalmente por el sector del taxi.