DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

 

 

 

 

Por Juan Antonio García Amado (Almacén del Derecho)

 

 

El estado de la discusión y los argumentos de las partes

 

En el actual debate entre iuspositivistas y iusmoralistas es el de la discrecionalidad uno de los temas donde aparentemente hay mayor discrepancia. Si prescindimos de las argucias dialécticas, de las lecturas precipitadas y de las altas dosis retóricas que acompañan siempre los debates entre los buenos juristas, hemos de reconducir a sus justos términos y a su versión más razonable las posturas de iuspositivistas y iusmoralistas, al menos de los no extremadamente radicales o excéntricos de entre los unos y los otros.

 

La tesis positivista de la discrecionalidad judicial, verdadera seña de identidad del iuspositivismo del siglo XX, viene en esencia a decir que siempre o casi siempre tiene el juez algún margen de elección al resolver los casos que se le someten mediante la aplicación de las normas llamadas de derecho positivo. Y ello es inexorablemente así, según el positivismo jurídico, porque toda una serie de operaciones imprescindibles, como parte del razonamiento judicial sobre los hechos y sobre el derecho que se les aplica, tiene carácter valorativo. Tal ocurre con el juicio sobre la relevancia de los elementos fácticos del caso y su prueba, cuando la prueba se discute; con la interpretación de los términos en que la norma se expresa; cuando son varios los significados o sentidos posibles que a la norma cabe dar para el caso, sea porque hay ambigüedad o algún grado de vaguedad en dichos términos y expresiones legales; cuando se resuelven antinomias de segundo grado o cuando se colman lagunas, etc.

 

Según tal punto de vista, sumamente elemental y comprensible, y poniendo sobre la mesa solamente bien simples cuestiones de elección entre interpretaciones, si una norma prohíbe los vehículos en los parques municipales, parece bien claro que, en razón del fin imaginable para una norma así, encajan sin problema bajo la prohibición los vehículos de motor de uso ordinario, pero habrá que dilucidar por vía interpretativa si quedan bajo lo prohibido abarcados también los vehículos que no son de motor, como bicicletas o triciclos; y hasta habrá que ver si la entre esos vehículos prohibidos están igualmente ciertos de motor de características y funciones bien especiales, como el camión-grúa que se usa para retirar del parque un grueso árbol que el viento tumbó o la ambulancia que acude a socorrer y evacuar a un paseante que resultó herido por la caída de ese árbol. También podríamos preguntarnos si esa norma prohibitiva de vehículos excluye radicalmente toda posibilidad de que un día el ayuntamiento respectivo organice carreras de motos o bicicletas en alguna parte de un parque que para ello reúna adecuadas condiciones de espacio y forma.

 

Cuando los iusmoralistas, y especialmente los de impronta dworkiniana, alegan que, precisamente en casos como los que planteo, se pone de relieve que la letra de la norma jurídica positiva no basta para resolver el conflicto con un simple razonamiento cuasimecánico o una mera subsunción y que ahí se ve que la solución correcta del caso debe venir de una toma en consideración de algún principio de raigambre moral que dé su razón de ser y su recto sentido a la noma, los iuspositivistas aducirán que, exactamente, ese es su punto de partida, la idea de que es ineludible reconocer la discrecionalidad precisamente porque no cabe en ningún caso con alguna mínima dificultad un razonamiento meramente subsuntivo o sencillamente demostrativo, por no ser posible decidir realizando un razonamiento exento de componente propiamente valorativo y con algún elemento de elección subjetiva entre alternativas. En los ejemplos antedichos, será el juez, caso a caso, el que decida si lo más adecuado es aplicar la norma en sus términos exactos o anteponer su razón de ser teleológica al duro imperio de la pura semántica a ciegas y a palo seco, y esa decisión se toma manejando razones, sopesándolas, ponderándolas o valorándolas (como se quiera decir), pero siempre en un razonamiento con un componente de subjetividad, de decisión personal, de elección entre alternativas que es propiamente tal, elección, y donde, por tanto, hay siempre un grado de discrecionalidad.

 

El juez que decide lo que considera más razonable, después de un sosegado análisis de las razones en pro y en contra de cada opción, sigue siendo un juez que decide discrecionalmente; igual que cuando usted decide con qué pareja se casa, si es que puede optar entre varias alternativas al respecto, elegirá la que le parezca mejor y más conveniente, por la cuenta que le trae. Pero no por tal propósito ni por lo reflexivo de su elección dejará de haber en la opción de usted un componente subjetivo, discrecional, valorativo y suyo y no ciento por ciento demostrativo. Que yo elija a mi pareja porque estoy convencido de que es la mejor para mí o hasta la única con la que a mí me puede ir bien y, de propina, la mejor mujer del mundo (u hombre, si fuera el caso; no empecemos con las dichosas alternativas ligadas a variopintas preferencias sexuales y que cada uno componga sus ejemplos o adorne su lecho como le dé la real gana), solo significa que esa es mi pareja preferida, por mis buenas razones, y hasta la mejor mujer del mundo, para mí, a mi modo de ver y por mis buenas razones. Razones que mis amigos o conocidos compartirán o no y de las que tal vez discrepen por razones igualmente buenas, maduras y respetables, que son las suyas.

 

No se tendrá socialmente o entre mis amigos y parientes por muy racional mi decisión al respecto si la tomé bruscamente en una noche de vino y rosas o si jugué a los dados mis opciones (supuesto que las tuviera; pero siempre hay una opción más elemental, la de emparejarse o no con la única persona candidata, en su caso). Pero cuando todos aprecian que reflexioné con seriedad, que doy en pro de mi opción preferida razones que no son absolutamente extemporáneas o fuera de lugar y que las explico templadamente, mis amigos y familiares podrán concluir dos cosas que no se contradicen: que yo tomé la decisión y que la decisión es mía y es propiamente decisión y no constatación de una verdad objetivamente demostrable y demostrada, y que ellos podrán seguir discrepando por razones para ellos no peores que las mías para mí y que yo también asumiré como admisibles, aunque en mi balance las mías pesen más, para mí y porque el que tenía que decidir sobre mi pareja era yo, no los otros. No ha decidido el azar o el puro capricho ni he decidido por razones rechazables, sino que he procedido racionalmente, igual que racionales reconozco yo a mis interlocutores así; pero sigue habiendo en mi decisión un elemento ineludible de discrecionalidad, lo que significa simplemente que la decisión me pertenece, por mucho que se me suponga a mí y me quiera yo un sujeto racional y, en tanto que racional, intercambiable con cualquier otro que también pretenda serlo y mínimamente lo sea. Por eso reflexioné yo antes de decidir y hasta cotejé mis puntos de vista con mis más leales amigos, y por eso no encomendé la decisión sobre mi pareja a una bruja, a un chamán, al vecino del quinto, que es medio lelo, a un enemigo mío o al azar, a base de lanzar los dados o jugármelo todo a cara o cruz.

 

La otra consideración que verterán los iuspositivistas ante aquella objeción iusmoralista de que en esos casos límite se ve la presencia inexorable de la moral como parte del derecho mismo, es que las razones que concurren, incluso muy legítimamente, en el razonamiento discrecional del juez no son parte del derecho mismo, de la materia prima de lo jurídico, sino parte del razonamiento de juez, sencillamente. Porque si son en sí y por sí derecho todas las razones que expresa o calladamente toma en cuenta el juez, o algún juez, como apoyo para su opción entre las alternativas decisorias que en el caso se le presentan, entonces habremos de asumir que del derecho forman parte cosas tales como la religión, la estética, la economía, el interés egoísta de cualquier tipo y otras muchas cosas, pues de ese calibre pueden ser las razones que el juez maneje cuando entre alternativas decisorias escoja, y no solo razones morales. Por seguir con la comparación de hace un momento, es como si alguien quisiera concluir que del concepto de pareja forman parte cosas tales como la pulsión sexual, puesto que a lo mejor a mí o a usted nos influye fuertemente esa parte carnal al inclinarnos por una u otra pareja; o la economía, porque habrá quien al escoger a la pareja mire también cómo es su economía, la de ella, y cuán descansada puede ser o no la vida propia en función de las rentas del otro.

 

Dirá el buen iusmoralista que la comparación no sirve, pues lo que él afirma no es que sea materia estrictamente jurídica todo lo que de hecho influya en la elección que el juez hace del fallo para sus casos, sino que solo lo será el componente moral, la materia moral, las normas morales como parte de las razones judiciales en pro de un determinado fallo. Ahora bien, ese punto de vista también parece objetable, por razones como las que siguen.

 

En primer lugar, se trata de una pura estipulación de los iusmoralistas, acordes con su postura de fondo, que niega la separación conceptual entre derecho y moral. Pero con ello creo que no se contesta a quien dijera que tampoco hay, pues, separación conceptual entre derecho y economía, ya que razones económicas concurren con frecuencia en el razonamiento judicial, en particular del juez que tome en consideración los efectos micro o macroeconómicos de sus decisiones cuando de determinadas materias económicamente sensibles de trata. O a quien sostuviera que no hay separación conceptual entre derecho y libido judicial en caso de que el psicoanálisis o la ciencia psiquiátrica seria determinaran que a menudo la decisión judicial está en todo o en parte dcondicionada por móviles sexuales relacionados con el recuerdo de la madre o del padre, aunque no sea consciente su señoría de esa inquietante presencia de los progenitores en sus fallos.

 

En segundo lugar, si se pretende que las razones morales son no solo inevitables, sino legítimas y convenientes en el razonar del juez, mientras que no son legítimas y deben ser evitadas, en lo posible, las razones de otro tipo, y eso porque de cualquier auténtico sistema jurídico forma parte la moral, estaríamos ante un razonamiento circular y algo incoherente que es bastante común en el iusmoralismo actual, en mi opinión. De entre todo lo que influye o aparece en el razonamiento judicial se selecciona lo que se quiere, en este caso la moral, y luego se afirma que la prueba mejor de que la moral forma parte de la esencia misma de lo jurídico está en que la moral aparece en el razonamiento judicial. Y esa presencia de la moral en el razonamiento judicial y, por ende, en la esencia o naturaleza última de lo jurídico, acaba siendo una presencia dominante en dos sentidos: uno, en el sentido de que la moral hace ilegítimos o subordinados, según los casos, todos esos otros elementos que también de hecho afectan al razonar de los jueces y a la índole de sus fallos. Que un juez diga que, de entre las posibles, la solución A es mejor que la solución B porque es más justa se estima como correcto proceder de tal juez, acorde con la razón práctica y el ser de lo jurídico, pero si ese mismo juez explicara que es la solución que menos daña la economía nacional o que traerá mayor satisfacción sexual a los ciudadanos, sin demérito de la libertad de ninguno, seguramente dirá el iusmoralista que eso nos es plan y que esas razones que están no son razones de las que propiamente son; de las que propiamente son jurídicas, como jurídicas sí son las razones morales.

 

Y, en un segundo sentido, esa presencia de las razones morales como razones jurídicas funda, en el planteamiento iusmoralista, una superior jerarquía de lo moral dentro de lo jurídico, dentro de los sistemas jurídicos, pues las razones morales sirven para fundar como debida y correcta la derrota de cualquier norma jurídico-positiva en el razonamiento judicial, pero la inversa no se sigue, ya que ninguna norma jurídico-positiva puede justificar la derrota de las más altas normas morales en el razonamiento judicial.

 

En resumidas cuentas, en cuanto las posturas teóricas se extreman un poco, tenemos que para el iuspositivista la invocación de las razones morales para el razonamiento judicial no hace a la postre más que incrementar, y no restringir o suprimir, la discrecionalidad de los juecs mismos, que ven así ampliada la horquilla de decisiones alternativas entre las que ellos al final escogen, con elección que tiene su insalvable componente subjetivo, de discrecionalidad, por mucho que formalmente se justifique y personalmente se entienda justificada. Y para el iusmoralista la presencia de razones morales como control final y dirimente en el razonamiento judicial no acentúa el componente discrecional, sino que lo acota mucho o lo suprime, puesto que la moral que se usa o se debe usar no es ni la moral personal del juez, sus personales creencias sobre la vida buena y la acción justa, ni una moral positiva cualquiera o coyunturalmente vigente, sino la moral objetivamente verdadera y objetivamente cognoscible por los jueces y por cualquiera que no se deje en su razonar arrastrar por bajas pasiones o inconfesables instintos. Y ahí necesariamente se transita hacia los campos de la metaética, campos que muy pocos iusmoralistas cultivan con convicción o algo de aprovechamiento. Pues habrá que explicar qué es y cómo se conoce la moral verdadera y se debería justificar por qué tenemos normas jurídicas tan moralmente erróneas si en realidad podríamos vivir solo a base de aplicar todos o de que aplicaran los jueces las reglas de la verdadera moral.

Lo que el iuspositivista no dice

 

Si estoy en lo cierto y he atinado al explicarme, se verá que el positivista estándar (o quizá sería mejor decir el positivista de corte normativista) afirma es que el razonamiento judicial no es una especie de artefacto intelectual o seguro proceder mediante el cual el juez puede descubrir en cada caso la única respuesta correcta que en algún fondo o subsuelo del sistema jurídico yace a la espera de ser usada precisamente en ese caso. El razonamiento judicial, para el iuspositivista, ni es algo similar o paralelo a un razonamiento experimental que permita dar, en la práctica jurídica, con una verdad objetiva y completamente independiente de los puntos de vista valorativos del juzgador, ni a un razonamiento demostrativo que haga posible probar con plena objetividad y contundencia intelectual que lo que el juez ha fallado, cuando razona como debe, es lo objetivamente correcto, pues ha descubierto lo que cualquier persona con las debidas capacidades intelectuales decidiría. Para el positivista, por consiguiente, el razonamiento judicial, aun el más correcto, no es ni una vía de descubrimiento de la solución objetiva e indubitadamente correcta ni una herramienta para demostrar ese carácter de la solución sentada en cada caso, ni siquiera en cada caso que decidan los jueces más capaces, honestos, expertos y mejor formados.

 

Pero con esa tesis, que es la tesis iuspositivista de la discrecionalidad judicial, tampoco está el iuspositivismo afirmando que el de las decisiones judiciales es el ámbito de la subjetividad irrestricta, del capricho o de la acción ilimitada e ilimitable de las más confesables y torcidas preferencias del que juzga, sean esas conscientes o inconscientes. Si el iuspositivista así pensara, habría buenas razones para que prefiriera que los casos, o al menos los más difíciles, se decidieran lanzando una moneda al aire o jugando a pares y nones, en lugar de dejar la decisión a la siempre voluble y lábil decisión de los jueces.

A modo de provocación, yo mismo he defendido tal opción por el azar, pero no como preferencia teórica general, sino en el contexto de la práctica jurídica actual, en la que, paradójicamente, la insistencia en el descrédito de la ley, la fobia a todo límite formal de las decisiones y la apelación continua a principios constitucionales que en realidad son principios morales suprapositivos y perfectamente paralelos a los del viejo iusnaturalismo, hace totalmente incierta la decisión de cualquier caso, fácil o difícil, especialmente cuando entran en juego los más altos tribunales o las cortes constitucionales, en particular las de algunos países latinos hermanos que han decidido volver a probar suerte con el mesianismo y la magia.

 

Probablemente de ese cuño han sido las tesis del irracionalismo más extremo cuando de decisión judicial hablamos, de la mano de las versiones más radicales del realismo jurídico escandinavo o norteamericano y, después, quizá, de los más extremos representantes del movimiento norteamericano del Critical Legal Studies. Pero no es tal cosa lo que mantienen los que a lo largo del siglo XX han representado el iuspositivismo normativista, aunque algunos sean en materia de razón práctica tan relativistas como Kelsen, y tan irracionalistas en tema de decisión judicial. El positivismo normativista o positivismo que podríamos llamar estándar del siglo XX y hasta hoy puede admitir sin contradicción con sus demás tesis, y puede admitir sin problema ni particular inconsistencia, lo siguiente:

 

a) Que hasta el juez que se quiera más vinculado al principio de legalidad y hasta en los ámbitos de lo jurídico en que más perentorio sea el respeto al principio de legalidad, como es el caso del Derecho penal, tiene márgenes de elección, de opción entre alternativas decisorias respetuosas, todas ellas, con tal vinculación y que no suponen decisión contra legem, decisión por fuera del significado posible de los términos legales.

 

b) Que en la práctica y en el uso de tal discrecionalidad o margen de decisión, será mal juez el que decida al buen tuntún o según su puro interés personal de cualquier tipo (al margen de que se pueda controlar esto mejor o peor) y será tanto más loable y deseable el juez que con la mayor objetividad posible reflexione sobre los pros y contras de cada alternativa, de entre las que maneje, y se incline por aquella que, a su juicio, vaya respaldada por las razones mejores o de más peso. Lo cual no quita, obviamente, para que otro juez igual de competente y con idéntica actitud pueda concluir que, de entre las mismas razones, son otras las que más cuentan, de modo que otra es la decisión preferible.

 

c) Que lo anterior lo juzgamos con parámetros morales, pues parámetros morales podemos aplicar al juzgar del desempeño de un cometido, función u oficio, sin que eso quiera decir que sea moral la naturaleza esencial de ese oficio. Entre dos enterradores, juzgaremos mejor y alabaremos más al que sepulte con respeto a los muertos, en lugar de hacerlo cantando o profiriendo palabras ofensivas; entre los futbolistas, ensalzaremos la virtud del que no juega sucio y trata siempre de no lesionar al contrario ni de engañar al árbitro para conseguir goles que deberían anularse, pero eso no hace que sea antes que nada moral la naturaleza del fútbol o de los futbolistas; o de los enterradores y su oficio. Y, si queremos, poner otro ejemplo más de los miles y miles que cabrían, el que corta las lonchas de jamón ibérico en un buen restaurante español debe hacerlo con la mayor higiene y el menor desperdicio posible, pero eso no torna moral al jamón ni al oficio de cortador. El imperativo moral de ser buenos y hacer todo el bien razonablemente posible rige para cualquier actividad humana, pero tal verdad de Perogrullo no nos habilita para proclamar que el ser humano no tiene más dedicación que hacer el bien al prójimo ni aplica en sus acciones más pautas que las de la razón práctica, sea esta lo que sea.

 

d) El iuspositivista puede y suele estar, también él, en contra de una aplicación absolutamente ciega, acrítica y mecánica de las normas. No se me ocurren positivistas que intentaran justificar que se multe al conductor o propietario de la ambulancia que, para asistir a un herido, penetró en los caminos de un parque donde está prohibida la circulación de vehículos de motor o que (recordando el viejo ejemplo tantas veces citado por tantos o similar al de El Mercader de Venecia) solicite que se aplique al médico que hace una cirugía de gran urgencia en plena calle y con una navaja la sanción que la norma prescribe para el que derrame sangre en el asfalto. Primero, porque los sistemas jurídicos complejos contienen casi siempre justificaciones expresas para casos así, excepciones previstas y que vuelven justificado el que se inaplique la sanción a tales conductas, aunque formalmente encajen en el supuesto de hecho de la norma sancionadora. Y, segundo, porque nada le cuesta al iuspositivista admitir que las normas todas tienen un fin pragmático o razón de ser teleológica; que, precisamente porque no caen del cielo, sino que surgen en cada sociedad concreta para anticipar en lo posible la solución de problemas más o menos determinados, es absurdo que la aplicación estricta y totalmente insensible de la norma provoque justamente el efecto contrario al que la misma norma busca, a la finalidad que a la norma respectiva da su sentido. Si, pongamos, el fin que razonablemente podemos atribuir a la norma que prohíbe los vehículos de motor en los parques es proteger ciertos bienes de los usuarios de los parques, empezando por su vida e integridad física, y siguiendo por su tranquilidad y esparcimiento, mal casará con ese fin, sino que lo contradirá, aplicar la prohibición a las ambulancias o al vehículo que recoge los trozos cortados del gran árbol caído. Ese es el mecanismo típico y tópico del llamado argumento de reducción al absurdo, que los juristas vienen usando con toda naturalidad desde siempre y que poco dirimente aporta en el debate entre iuspositivistas razonables y iusmoralistas razonables. No está en ese punto el desacuerdo básico, en la posibilidad de excepcionar el tenor claro de las normas desde la razón de ser de la misma norma, desde la finalidad que le da pragmáticamente su sentido más claro, sino en otro lado: en la posibilidad de excepcionar la aplicación de la norma que claramente viene al caso cuando la solución que para el caso la norma propone choca con algún principio moral ajeno a ella. Pero es o es harina de otro costal y sobre eso tocará debatir otro día.

 

e) Nada hay de incoherente en que un mismo sujeto sea realista u objetivista moral en tema de metaética y iuspositivista en teoría del Derecho. Yo puedo tener buenas razones, buenas razones para mí, para proclamarme iuspositivista y sostener que la mejor y más conveniente manera de identificar el derecho es mediante el reconocimiento de determinadas propiedades “formales” e institucionales de las normas jurídicas (entre otras cosas, porque de hecho es así como colectivamente, en cada sociedad, reconocemos como jurídicas las normas jurídicas, que por razón de ese común reconocimiento adquieren esa condición), de manera que no serán jurídicas (aunque puedan ser más importantes incluso, y para mí, que las jurídicas) las que carezcan de dichas propiedades. Pero eso no me inhabilita en modo alguno para ser un realista un objetivista moral, en cuyo caso pensaré que de los enunciados morales también se puede predicar verdad y falsedad de modo igual o similar a como verdad y falsedad se predica de los enunciados empíricos, y aun cuando sean diferentes los medios o el tipo de razonamiento que nos permita hallar y fundamentar los juicios morales verdaderos y los juicios empíricos verdaderos. Y yo puedo pretender con plena convicción que cuando afirmo “X es justo” o “X es injusto” expreso algo más que una opinión personal o un contenido de la moral positiva vigente en mi sociedad y en la que he sido socializado y adiestrado, sino una tesis objetiva. Y si todo esto es así, nada habría de incoherente si yo sostuviera estas dos afirmaciones, con pretensión de que son verdaderas las dos: (a) La esclavitud humana es injusticia suprema, enorme inmoralidad; (b) Las normas que en el sistema jurídico romano, en los sistemas jurídicos medievales y en tantos otros hasta el siglo XIX (y en algunos casos más tarde) permitían y regulaban la esclavitud eran normas jurídicas, amén de moralmente repugnantes según mi sentir que pretendo objetivo y verdadero.

 

Sí es verdad que la mayor parte de los iuspositivistas del siglo XX no se acogieron, en su ética o metaética, al realismo o al objetivismo moral, sino a diversos tipos de relativismo o escepticismo moral, de modo similar o paralelo al hecho de que la inmensa mayoría de los iusmoralistas que en el mundo existen y han existido son iusnaturalistas, pese a lo cual no es apropiado afirmar que todo iusmoralismo es propiamente un iusnaturalismo. Al menos no es así de mediados del siglo XX para acá. Lo cual tampoco quiere decir que no tuvieran su moral y firmemente asentada en su conciencia (¿hará falta citar a este respecto el talante moral de iuspositivistas como Kelsen, Bobbio, Ferrajoli…), sino que no se animaron a pensar que además de ser esa exigente moral la suya, la de cada uno, fuera la natural y objetivamente verdadera, de modo que erraban moralmente de modo grave los que no se acogieran a esa y tuvieran otra con otros contenidos.

Lo que no dice el iusmoralismo

 

Así como entre iuspositivistas es más que conveniente distinguir, hay que distinguir también entre los iusmoralistas. Todo iusnaturalismo es iusmoralismo, pero no todo iusmoralismo es iusnaturalista. Significa esto que, a la hora de explicar qué son y dónde están esos contenidos morales que, según el iusmoralismo, son contenido inexcusable de todo sistema jurídico y son contenido jerárquicamente supremo de todo sistema jurídico, los iusntaralistas invocan la existencia del derecho natural, contenidos normativos con fuerza moral y jurídica a la vez y que están grabados en la naturaleza humana y como parte de la misma tan natural e inevitable como natural e inevitable es que cada humano tenga corazón o hígado o respire o coma o trate de aparearse. Mas el iusnaturalismo está hoy en retroceso en la teoría, pues son muchos los iusfilósofos y constitucionalistas que estiman que lo que antaño valía como derecho natural ahora es derecho de pleno, derecho positivo, pues el viejo Derecho Natural ha emigrado al interior de las constituciones, bajo la forma de valores y principios constitucionales, sean estos explícitos, implícitos o mediopensionistas. Es un modo de razonar bien parecido al que en los orígenes del movimiento codificador hizo pensar, también entonces, que el pasado derecho natural, el que fundaba la lucha contra el Antiguo Régimen en nombre de la igual dignidad y valor de todos los ciudadanos, había pasado a los Códigos Civiles y se trataba entonces de aplicarlos a rajatabla. El derecho natural legalizado de la Francia del siglo XIX es el perfecto equivalente del derecho natural constitucionalizado, y así es visto por el constitucionalismo iusmoralista a partir de la Jurisprudencia de Valores alemana y de su imperio sobre el constitucionalismo alemán y europeo de postguerra y hasta los años ochenta del siglo XX, como mínimo. Luego vino Dworkin, en otro contexto, y sistematizó Alexy lo uno y lo otro en una teoría tan homogénea como inconsistente, pero los verdaderos orígenes históricos del actual constitucionalismo principialista y moralizante se hallan en aquellos muy conservadores autores alemanes de los años cincuenta y sesenta del pasado siglo. Habría que estudiar ese tema con más calma y menos fe.

 

No afirman los más importantes iusmoralistas de hoy que la moral que a todo derecho subyace y que cualquier derecho positivo corrige sea un sistema de derecho natural. Bien al contrario, hoy ni los iusmoralistas iusnaturalistas, argentinos o no, se proclaman fieles del derecho natural, sino que hacen síntesis más o menos imaginativas de autores como Radbruch, Fuller, Dworkin y Alexy, siempre con un aderezo de Aristóteles, para proclamar que la validez y aplicabilidad de toda norma que del legislador humano provenga es solo provisional y relativa y que hay que pasarla siempre y en cada caso por el filtro de los más altos valores morales (dignidad, justicia, libre desarrollo de la personalidad, castidad, higiene…) para ver caso por caso si se la aplica o se la derrota en nombre de un derecho más alto que es moral antes que nada.

 

Ahora bien, que la impostura sea tanta no quita para que merezca la pena repasar la metaética subyacente a los mejores y más capaces iusmoralistas de hoy. Me atrevo a proponer la hipótesis que el enfoque más influyente a este respecto es el del constructivismo ético, tal como paradigmáticamente estaría representado y sintetizado, dentro de las iusfilosofía, en el primer Alexy, el de Teoría de la argumentación jurídica. Es el constructivismo ético el que se deja ver en la retadora y conservadora síntesis de Alexy entre racionalidad argumentativa o la que llama tesis del caso especial, conservadurismo que viene de la Jurisprudencia de Valores y que de ella mantiene el temor de que la ley genuinamente democrática acabe diciendo cualquier cosa que sea pecado o que altere el orden sacrosanto de las instituciones puestas por Dios para que el hombre y la mujer no las alteren.

 

No toca en este escrito intentar una tipología de los iusmoralismos actuales y tampoco un juicio sobre los pros y contras de esa metaética o de las teorías materiales de la justicia o de los valores morales en general. Esa tipología deberían antes que nadie hacerla los propios iusmoralistas, por su propio bien y por mor de la claridad teórica y para que sepamos a qué atenernos los que les escuchamos decir que hay unión y no separación conceptual entre derecho y moral, pero no acabamos de enterarnos de cuál es la moral esa de la que hablan, de dónde viene y cómo puede conocerse. Sea como sea, ya dije antes que es perfectamente viable y congruente ser iuspositivista y objetivista moral; por ejemplo, ser iuspositivista en teoría del Derecho y constructivista en teoría ética.

 

Lo que me interesa aquí es hacer justicia a lo que dice y lo que no dice el iusmoralismo de nuestros días sobre la presencia de la moral en el razonamiento judicial. Y como las variedades son muchas, informo al amable lector de que tengo en mente antes que nada a los muy interesantes e inteligentes iusmoralistas de la escuela de Alicante, con mi amigo Manuel Atienza al mando.

¿Dicen los iusmoralistas de estilo dworkiniano-alexyano-alicantino que haya una única respuesta correcta en Derecho para cada caso que un juez tenga que resolver?

 

Pues andan por ahí, entre Pinto y Valdemoro, un poco que sí, un poco que no y que ya veremos y esto va para largo. Así que voy a tratar de poner algo de luz y de buscar un acuerdo de mínimos, bromas aparte, sin ironías y con la mayor lealtad que pueda al pensamiento ajeno que interpreto.

 

Creo que la madre y el padre de todos los equívocos están en la idea, tan dworkiniana y desopilante, de que la única respuesta correcta para cada caso ha de existir y no puede ser negada, ya que estamos todos de acuerdo en que los jueces tienen que buscarla y de hecho los buenos jueces, que son la gran mayoría, la buscan con denuedo. El tesoro existe porque los buscadores de tesoros lo ansían y El Dorado lo había porque los españoles aquellos lo perseguían y hasta por él mataran, aunque no lo encontrada nadie y sigamos a uvas y sin tener de él constancia ni rastro siquiera.

 

Ya dije hace unas páginas que iusmoralistas y iuspositivistas podemos ponernos con facilidad de acuerdo en que preferimos, todos, jueces que se esmeren en encontrar la solución mejor para cada caso, en lugar de abandonarse a un cínico escepticismo y decidir de cualquier manera, mismamente tirando una moneda o aprovechando para emitir el fallo que más agrade a los poderosos que controlan la carrera judicial y sus ascensos. Y también coincidiremos unos y otros en que la única manera para intentar dar con la solución mejor a cualquier problema que implique decisiones sobre cursos de acción alternativos en un contexto de incertidumbre está en buscar, analizar, comparar y valorar (o pesar, o ponderar, si al lector les dado a las metáforas y le gusta más esa expresión) razones, argumentos. Al fin y el cabo, un argumento es un enunciado o conjunto de enunciados que expresa una razón a favor o en contra de algo y que lo hace dentro del respeto a ciertas reglas del correcto razonar y del honesto y leal comunicar. Vuelvo a la pedestre pero aleccionadora comparación de antes e insisto en que también preferimos que las decisiones que nuestros seres queridos tomen sobre la elección de pareja o que nuestros hijos tomen para escoger estudios u oficio se hagan reflexivamente, considerando razones pertinentes y examinando argumentos apropiados.

 

Pero la búsqueda no crea su objeto y la pauta de que razonemos como si la mejor solución existiera y pudiéramos hallarla a base de esfuerzo, adecuado pensar y buen hablar no supone que tal solución mejor exista, sino solo que podemos descartar por deficientes las que asumamos sin someterlas a ese proceso selectivo. Es posible que si usted tiene dos alternativas para emparejarse y se las juega a cara o cruz, acabe el azar brindándole la opción que a la larga más le favorece, igual que puede suceder que si nuestro hijo se juega a la carta más alta el estudiar medicina o ingeniería termine por ser un gran profesional y muy feliz en la profesión que le marcó la suerte. Diríamos en todos esos casos que el sujeto ha tenido fortuna, pero no que haya sido muy racional su manera de decidir(se). De modo similar, si el juez se juega a cara o cruz el dar por suficiente probados o no los hechos de los que un sujeto es penalmente acusado, podemos al cabo del tiempo descubrir que acertó de pleno… la moneda. Pero en cuanto la decisión judicial es humana, preferimos al juez que esforzadamente navega con sus razones en la penumbra y que sus razone nos comparte para hacernos ver que fue él y que falló lo mejor que pudo; aun asumiendo que otros en su misma situación y ante las mismas razones les habría dado un peso distinto y habría decidido diferente. El buen juez asume lo que de decisión propiamente dicha hay en su decisión, y lo asume como parte de la ética de su profesión. Y también nosotros preferimos seguramente discrepar de él que coincidir puntualmente con el contenido de la decisión que soltó cualquier pelagatos y por motivos en el fondo espurios.

 

Si la tesis iusmoralista de la única respuesta correcta quiere decir que hay que darla por sentada al modo de una especie de presupuesto trascendental para que, así, presuponiendo que la hay, razonemos como si la hubiera, y aunque en el fondo “ontológicamente” no la haya, entonces creo que los iuspositivistas no tenemos nada que objetar, o apenas. Mejor eso, desde luego, que abandonarse al cinismo de que si la única respuesta correcta no existe, al juez todo le está permitido y que haga lo que a él le dé la gana sin encomendarse ni a dioses ni a diablos. El juez se esmerará más y cumplirá mejor su labor si se esfuerza en encontrar la respuesta para el caso que a él honestamente le parezca la mejor y se lo parezca por razones que podemos entender y asumir, a parte de que acordemos o discrepemos con su balance final de las mismas. Igual que más me esmeraré yo al escoger a mi pareja si razono como si para mí existiera la pareja perfecta, mi media naranja, el ser que me está predestinado for ever, sin que por eso tenga yo que tomármelo tan en serio como para creer que no es cuestión de preferencias mías avaladas por mis buenas razones, a la postre, un presupuesto cuasitrascendental de mi razonamiento amoroso, sino cometido sagrado que culminara en síntesis metafísica y trascendente cuando mi media naranja y yo nos demos el primer beso o tengamos el primer hijo.

 

O, por hacer una última comparación que ya otras veces he utilizado y que no me resisto a repetir, el hecho de que todos los creyentes busquen a Dios y desde su fe lo den por existente con todos sus divinos atributos, no es prueba ni indicio de que Dios exista, pero si eso les sirve para comportarse mejor con el prójimo en vez de entregarse alborozados a sus más bajos instintos depredadores, pues bendito sea Dios. Y tampoco existe Dios por el hecho de que yo o muchos afirmemos que no está mal del todo que hasta los ateos nos comportemos como si temiéramos el castigo divino de las malas acciones; de las malas acciones en el sentido de lo que cada uno de nosotros entiende por tales y descartando de nuestra serena consideración a los puros psicópatas.

A modo de conclusión

 

Fuera de las puyas y los divertimentos, ardides metodológicamente válidos para poner a prueba las teorías rivales y a los teóricos de enfrente, me parece que seriamente podríamos admitir que no hay incongruencia entre iuspositivistas y iusmoralistas que acuerden que:

 

a) Que es de miserables proclamar que si Dios no existe todo está permitido y que es algo estúpido entender que, si la verdad moral plena no existe o no se puede hallar con mínima certeza, puede el juez y cualquiera hacer lo que se le antoje sin más consideración ni atención a ningún argumento ajeno.

 

b) Que si discrecionalidad judicial quiere decir que descargamos al juez, en su labor, de todo empeño en encontrar, dentro de los límites que el sistema jurídico le marque, la solución que a él le parezca más justa y de la que piense que puede ser convincente también para los demás ciudadanos de buena fe, entonces más nos vale prescindir de la idea de discrecionalidad judicial, en efecto; y yo volvería a sugerir que se sustituya a jueces y tribunales por un buen sistema de decisión por puro azar, barato, accesible para los justiciables y cómodo para el usuario.

 

c) Que si discrecionalidad significa que hasta el juez que se quiera más objetivo, imparcial, justo y fiel al Derecho tiene que decidir con márgenes de incertidumbre y con un insoslayable componte de subjetividad, pues puede dar con la decisión que él estime más apropiada a mil y un valores y más equitativa para las partes, pero sin un elemento de contraste objetivo para comprobar si es esa la única solución correcta o la realmente más justa, entonces podremos todos reconocer la discrecionalidad judicial sin que se nos abran las carnes, sin que se rasguen vestiduras los aristotélicos o se nos echen al monte los tomistas.

 

d) Que Dworkin y Kelsen, Kelsen y Dworkin, puestos ante un mismo caso difícil, acabarían fallando ambos lo mejor que pudieran y buscando la solución que honestamente consideraran más defendible, por mucho que don Ronald se adornara diciendo que mucho le parece a él que el extraordinario señor Hércules fallaría de igual manera y aunque don Hans replicara que qué Hércules ni qué tonterías y que menos cuentos y llamemos pana al pan y al vino, vino. Porque, aunque muchos se hayan atontado leyendo al uno o al otro, parece que de tontos no tenían ellos ni un pelo, y hasta hay muchos que aseguran que eran en el fondo buena gente. Lo que no puede decir cualquiera de sí mismo, lo uno y lo otro, ni me atrevería yo a predicar de demasiados iusfilósofos.