Texto
recogido para nuestros lectores en noticias jurídicas (Juan José Nevado Montero)Abogado.
Índice
1. Introducción
2. El derecho de información del progenitor no
custodio por parte del otro progenitor
3. El derecho de información del progenitor no
custodio por parte de las instituciones
4. Conclusiones
1. Introducción
Cuando una pareja
atraviesa la tenue divisoria entre el amor y el odio, pueden darse situaciones
que resultaban impensables antes de la crisis, y que impiden garantizar el
bienestar de los hijos comunes.
Así, nos
encontramos con progenitores que intentan impedir que el otro pueda visitar a
sus hijos, tergiversan la imagen que del otro tiene el menor haciéndole padecer
el denominado Síndrome de Alienación Parental, no hacen frente a las
obligaciones alimenticias o de gastos extraordinarios, pero el objeto de este
trabajo es el estudio de un incumplimiento del ejercicio de la patria potestad
que es menos tangible, el no proporcionarse información relevante sobre los
menores entre los progenitores, deber que en casos de guarda y custodia
monoparental se suele incumplir por la distribución de tiempos de estancia de
los niños, por parte del custodio a no informar al no custodio.
No es raro que a
los despachos de abogados acudan padres y madres que se quejan de haberse
enterado de que su hijo había sido ingresado en el hospital, o que había
sufrido un accidente y había sido escayolado, cuando han tenido que recogerlos
para ejercer el régimen de visitas y el propio menor se lo ha contado, o han
sabido que su hijo estaba en un campamento escolar cuando han ido a realizar
una visita y el menor no estaba en casa del otro.
En algunos casos, ese
déficit de información entre progenitores se puede paliar si quien desea ser
informado solicita los datos que desee a la institución que los posea, lo que
suele ocurrir respecto a la situación del niño en los ámbitos de la educación y
la sanidad.
2. El derecho de
información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor
En el ordenamiento
jurídico de derecho común no encontramos una norma que de forma explícita
establezca la obligación del progenitor custodio de informar al no custodio
sobre los aspectos relevantes atinentes a sus hijos menores in potestate.
Cuestión de tamaña
importancia como el ejercicio de la patria potestad, se despacha en el Código
Civil con unas líneas en el artículo 156, donde se dice que la patria potestad
se ejercerá por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso
o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme
al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Por ello, se ha
tenido que acotar jurisprudencialmente, cuáles son las decisiones que necesitan
del consenso de ambos progenitores, por ser relevantes y considerarse
incardinadas en el ámbito de la patria potestad, y cuáles pueden ser adoptadas
por el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en cada momento,
al considerarse comprendidas en el ámbito de la guarda y custodia.
Ello es así porque
ambas figuras no son idénticas, y entre ellas existe la relación del todo a la
parte en situaciones de normal convivencia de los progenitores. Así, cuando los
padres viven juntos, la guardia y custodia sobre los hijos menores de edad se
encontraría subsumida en la patria potestad, que se ejercería por ambos de
forma compartida. Pero en situaciones de no convivencia, la guardia y custodia
se separaría de la patria potestad, y comprendería las funciones de ésta que
requieran de la convivencia (cuidado y compañía) con el hijo, pues no es
posible que los padres realicen materialmente las funciones encomendadas en la
patria potestad, sino que sólo el progenitor que tenga encomendada la
convivencia o guardia podrá realizarlas. La patria potestad sería un concepto
general, y la guardia y custodia un concepto especial, que aparecería ante la
falta de convivencia de los hijos con alguno de los progenitores.
Parece claro, por
tanto, que la guardia y custodia no puede identificarse con la patria potestad,
sino como parte integrante de la misma.
La patria potestad,
a tenor de lo establecido en el artículo 154, debe de ejercerse siempre en interés
de los hijos, y entre sus deberes y facultades se encuentran las que atañen al
cuidado personal del menor (velar por ellos, tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarles y procurarles una formación integral), y las
relacionadas con la vertiente patrimonial (representarlos y administrar sus
bienes).
Es obvio que para
el ejercicio de estas funciones, y para que las decisiones que se tomen lo sean
en interés de los niños, los progenitores deben poseer información completa y
actual sobre sus hijos, y que el único medio de garantizarla cuando viven
separados es que se la proporcionen entre ellos.
Por tanto, puede
considerarse que el artículo 154, de forma implícita obliga a ambos
progenitores a proporcionarse mutuamente toda la información sobre los menores
sobre los que ostentan la patria potestad.
La regulación
expresa del deber de información entre progenitores únicamente se recoge en
derecho español en algunos ordenamientos forales.
El Código del
Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del
Gobierno de Aragón) en su artículo 59, enmarcado en los preceptos que versan
sobre los efectos de la filiación, establece que los padres, aunque no ostenten
la autoridad familiar o no vivan con el hijo menor, tienen el derecho y obligación
de informarse recíprocamente (aun cuando vivan separados) acerca de la
situación personal del hijo, y en su artículo 76, regulando los efectos de la
ruptura de la convivencia de los padres, consagra que la ruptura no afecta a
los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar, e indica que esos
derechos deben de armonizarse con los principios de libertad de pacto, de
información recíproca, y de lealtad en beneficio del menor, reiterándose el
deber de información recíproca en el artículo 188, referido éste a los efectos
generales del matrimonio, que faculta a cada cónyuge para exigir al otro
información suficiente y periódica de la gestión de su patrimonio, ingresos y
actividades económicas, a fin de poder tomar decisiones sobre la economía familiar
y la atención de las necesidades familiares.
Y en el Libro II
del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia en su artículo
236-12, trata el deber de información en el ejercicio de la potestad parental,
e impone al progenitor que esté ejerciendo la potestad parental el deber de
informar al otro de forma inmediata de los hechos relevantes que se produzcan
en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio, y con carácter
ordinario cada tres meses, siendo este deber recíproco, es decir, también
incumbe al progenitor no custodio cuando los niños se encuentren en su
compañía.
No recogiendo el
deber de información el ordenamiento común, ha sido la jurisprudencia la que ha
considerado necesario para el ejercicio de la patria potestad, que los dos
progenitores se den información que les permita conocer la situación de sus
hijos.
Por ello, algunas
resoluciones incorporan en su fallo la obligación de ambos progenitores de
informarse mutuamente sobre todas las cuestiones relevantes que afecten a sus
hijos, por ejemplo, la STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016,
confirma en ese sentido la sentencia de instancia que imponía a los padres el
deber de informarse de todas aquellas cuestiones de las que no pueda enterarse por
sí sólo el progenitor que no esté con los niños, como la enfermedad.
Otras lo incorporan
como recomendación, así, la SAP Sevilla, sección 2, número 203/2018, de 26 de
abril de 2018, resuelve la apelación de la Sentencia del Juzgado de Primera
Instancia número 7 de Sevilla cuyo fallo dice: “Recomendaciones sobre el
ejercicio de la patria potestad compartida: deberán comunicarse todas las
decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo
aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos
padres”.
Y no faltan las que
niegan la inclusión de la obligación de informar, como la SAP Barcelona,
sección 12, número 733/2018, de 28 de junio de 2018, en el padre solicitaba en
apelación que se incluyera en la sentencia que en materia de responsabilidad
parental ambos progenitores tenían que elegir conjuntamente el centro escolar,
y que él tiene derecho a recibir información de la educación y salud relativa a
su hijo. La Audiencia señala que dichas peticiones no es necesario que se hagan
constar de forma específica porque forman parte del contenido del ejercicio de
la patria potestad, regulada en el artículo 236-11 del Libro II del Código
Civil de Cataluña, y en el artículo 236-12 se regula el derecho a la
información.
Una cuestión que no
es baladí es el cauce procesal para la reclamación del derecho de información
por parte del progenitor que se ve privado de él, normalmente el no custodio a
quien el custodio no comunica ninguna incidencia sufrida por los niños. La petición
encuentra su vía adecuada en el artículo 705 y siguientes de la LEC, pues
siendo la obligación de hacer, el tribunal deberá requerir al ejecutado,
otorgando un plazo para cumplir, y si no hubiera razón para negarse, pasado el
plazo se le podría apremiar con multas coercitivas (artículo 776 en relación
con el 709.3 LEC).
A título de
ejemplo, el AAP Tarragona, sección 1, número 152/2018, de 29 de junio de 2018
estima el recurso de apelación de un padre y ordena seguir adelante con la
ejecución para que la madre proporcione la información sobre el colegio al que
acudían los niños y el domicilio de los mismos, petición que había sido
rechazada en la instancia al considerar que el título ejecutivo no contemplaba
ni se refería a esa facultad. La Audiencia considera que el deber de
información está incluido en la potestad parental, y la potestad parental está
en el título ejecutivo, por lo que al ejecutar la potestad parental se
comprende como una de sus manifestaciones el deber de informar, pues lo más comprende
lo menos. Indica que la potestad parental obliga a informar de forma inmediata
sobre actos relevantes, y con una razonable continuidad del desarrollo de la
vida ordinaria de los menores, de manera que el no custodio pueda estar al
tanto del acontecer de los niños en la escuela, su salud, o su desarrollo
general.
3. El derecho de
información del progenitor no custodio por parte de las instituciones
Ante la falta de
información facilitada por el otro progenitor, el perjudicado suele acudir a
recabarla directamente a las instituciones educativas o sanitarias, que en
algunos casos, ante el conocimiento de la ruptura de la pareja ponen trabas
para informar amparándose en la protección de datos de los menores.
Analicemos si la
normativa vigente ampara al progenitor (habitualmente no custodio) para que las
instituciones le proporcionen la información que obre sobre sus hijos.
En el ámbito de la
educación, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la
educación, garantiza en su artículo 4 que la información sobre el proceso de la
educación, es un derecho de los padres, que fue regulado para el ámbito
competencial del Ministerio de Educación y Cultura por la Instrucción de 25 de
enero de 1997, sobre información a los padres separados y divorciados de los
resultados de la evaluación de sus hijos. El Ministerio justifica la
publicación de la Instrucción porque aunque no es de su competencia la
regulación de los derechos que se derivan de las relaciones familiares, la
administración educativa puede dictar normas dirigidas a os centros de
enseñanza en uso de su capacidad organizativa, para dar respuesta a una demanda
social.
La Instrucción
establece un protocolo, de manera que el progenitor separado o divorciado que
no ostenten la guarda y custodia y desee recibir información, deberá
solicitarla por escrito acompañando copia de la resolución que establezca las
medidas paternofiliales. Si la patria potestad, a tenor del fallo de la
resolución, sigue siendo compartida, se proporcionará al solicitante la
información sobre su hijo a partir de ese momento, no obstante, se comunicará
al progenitor que ostenta la guarda y custodia a fin de que pueda realizar las
alegaciones que a su derecho interesen.
Las
administraciones han sido especialmente celosas a la hora de proporcionar
información a los progenitores no custodios excusándose en la protección de
datos de los menores, sin que existan razones para esas reticencias como
veremos a continuación.
El Informe 227/2006
de la Agencia Española de Protección de Datos, concluye que la cesión de datos
relativos a educación, está amparada en el artículo 11.2.a de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
(LOPD), en relación con el artículo 154 del Código Civil, toda vez que el
conocimiento de esos datos es necesaria para el correcto ejercicio de la patria
potestad. Y refiriéndose al caso de los padres que no convivan, en tanto en
cuanto ostenten la patria potestad sobre el menor, estarán facultados para
obtener los datos, no así en el caso de otros familiares, a quienes únicamente
se les podrían proporcionar en el caso de ejercer la tutela.
Aplicando el
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril
de 2016 (RGPD), tras su entrada en vigor, en una consulta realizada por una
universidad sobre el derecho de acceso a la información académica de hijos
mayores de edad dependientes económicamente por parte de sus padres, la
AEPD considera que cuando la finalidad
de la solicitud de los datos sea la modificación de la pensión de alimentos, se
dan los elementos que exige el artículo 6.1.f RGPD, pues existe un interés
legítimo del progenitor con fundamento en el artículo 152 del Código Civil
(cese de la obligación de dar alimentos), pues la información obtenida debe ser
aportada al procedimiento judicial oportuno, pero indica que el interés
legítimo debe examinarse caso a caso.
Corroborando lo
expuesto, en la Guía para centros educativos (Guías Sectoriales AEPD), se
recoge que “en los supuestos de patria potestad compartida, con independencia
de quien tenga la custodia, ambos progenitores tienen derecho a recibir la
misma información sobre las circunstancias que concurran en el proceso
educativo del menor, lo que obliga a los centros a garantizar la duplicidad de
la información relativa al proceso educativo de sus hijos, salvo que se aporte
una resolución judicial que establezca la privación de la patria potestad a
alguno de los progenitores o algún tipo de medida penal de prohibición de
comunicación con el menor o su familia”.
A la misma
conclusión se llega en la Resolución de la Agencia Española de Protección de
Datos R/01490/2012, de 10 de enero, en que un padre solicita de un centro
escolar el acceso a los datos de su hijo que consten en sus ficheros.
No estando
positivizada la posibilidad de que cuando los padres no conviven, ambos reciban
la información académica de sus hijos, muchos centros escolares han redactado
protocolos propios que establecen el cauce para que el progenitor no custodio
pueda solicitar recibir la información (boletines de evaluación, reuniones con
tutores, etc.).
En el ámbito
sanitario, en la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos
R/00502/2012, de 05 de marzo, se trata el caso de un padre que solicita acceso
a las historias clínicas de sus hijas menores. La Resolución señala que el
derecho de acceso a la historia clínica está regulado de forma específica en el
artículo 18 la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica (LAP), y que el padre, habiendo acreditado que es titular
de la patria potestad, se encuentra habilitado para obtener los datos relativos
a la salud de sus hijas al actuar en su representación (artículos 15 LOPD y 18
LAP).
Para facilitar la
tarea de los profesionales y evitar quejas de progenitores a los que se
dificulta o niega el derecho de acceso a la información sobre sus hijos,
algunas organizaciones colegiales han redactado manuales que recogen
recomendaciones. Citaremos por su reciente publicación (mayo de 2018), el del
Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, titulado “Manejo de la
información y actuaciones del profesional médico en la atención a menores ante
las situaciones de conflicto familiar”, y en él se señala que si ambos padres
ostentan la patria potestad, tienen derecho a ser informados y solicitar
informes o copia de la historia clínica de sus hijos, teniendo el médico
obligación de entregarlos con ciertas cautelas, por ello la solicitud se deberá
tramitar a través del Servicio Madrileño de Salud, que asegurará la
confidencialidad de ciertos datos, como los comentarios subjetivos del
profesional o datos de terceros. E indica que la ley impone a los padres la
obligación de mantenerse mutuamente informados del estado de salud de sus
hijos, lo que deben hacer como adultos responsables, y por ello, la información
de carácter médico no se debe emitir sistemáticamente por duplicado, a no ser
que lo soliciten.
Están por tanto,
facultados los progenitores para obtener información sobre sus hijos de las
instituciones educativas y sanitarias, extremo que se recoge en algunas
sentencias de forma explícita, por ejemplo en la antes citada STS, Sala 1,
número 277/2016, de 25 de abril de 2016, que dice: “De esta forma, el centro
escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles
reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares,
boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar
e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones
habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto
si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o
médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos
progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de
los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos
prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los
menores.
4. Conclusiones
- La obligación de
información recíproca entre progenitores es un deber implícito en el ejercicio
de la patria potestad, que cobra especial importancia en casos de no
convivencia, pues sólo conociendo toda la información que atañe a los menores,
se podrán cumplir el conjunto de deberes que aquella comprende.
- La obligación de
informar al otro progenitor sobre los menores constituye una obligación de
hacer, que puede ser objeto de ejecución por la vía del artículo 705 y
siguientes de la LEC.
- Los progenitores,
en casos de no convivencia, pueden solicitar de forma individual información
acerca de sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, que deberán
de proporcionarla salvo que se encuentren privados de la patria potestad.
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