El deber de secreto de los administradores se funda en que,
sin ser los dueños, tienen acceso a toda la información valiosa para la
sociedad, de manera que pueden apropiarse de los beneficios derivados de dicha
información – explotando el secreto en su beneficio particular – o dañar a la
sociedad haciendo pública una información que es valiosa, precisamente mientras
se mantenga secreta. Si el deber de lealtad les obliga a anteponer los
intereses de la sociedad sobre los propios y a abstenerse de cualquier conducta
que pueda dañar los intereses de la sociedad que administran parece indudable
que dichos deberes les obligan al sigilo. El art. 228 b) LSC configura este
deber de forma simple “Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes
o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo,
incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o
requiera”. La motivación de la conducta del administrador es irrelevante,
infringe el deber aunque no le mueva la obtención de una ventaja particular y
haya obrado, simplemente, por descuido o ligereza. Cabe, pues la infracción a
título de culpa.
La información sobre la que ha de guardarse secreto
es la información que reúna tres características: que sea de
carácter societario; que no sea pública – carácter confidencial – y que quepa
deducir que existe un interés de la sociedad en que no se divulgue. Esta
información incluye las deliberaciones del consejo de administración. Como
señala Farrando, la diferencia entre información confidencial (es decir,
respecto de la cual pesa deber de secreto) y secretos empresariales en el
sentido del artículo 13 LCD se limitan al requisito de “la adopción de medidas
necesarias para salvaguardar el secreto” que es elemento necesario del concepto
de secreto empresarial ex art. 13 LCD pero que carece de sentido en el caso de
los administradores porque son ellos los obligados por la ley a adoptar las
medidas adecuadas para evitar su divulgación (en cumplimiento del deber de
gestión diligente de la sociedad que les impone el art. 127.1 LSA).
El carácter societario permite limitar el deber de secreto a
las informaciones que tengan conexión con la sociedad de la que el individuo es
administrador que éste hubiera obtenido como consecuencia o en conexión con su
cargo de administrador lo que incluye solo la información obtenida durante la
vigencia de su cargo de manera que, en principio, el administrador puede
revelar la información que hubiera conocido antes de ser nombrado administrador
o después de cesar en el cargo. La relación con la prohibición de insider
trading (art. 81 LMV) es directa: el deber de secreto garantiza que la
información relevante (la que podría provocar una subida o bajada de la
cotización de las acciones en la bolsa) no sale fuera del círculo de iniciados
– los conocedores de la información – y que nadie compra o vende acciones sobre
la base de esa información. Pero este deber de no realizar transacciones sobre
las acciones de la sociedad sobre la base de información confidencial de la
compañía se extiende a los administradores de cualquier sociedad y no solo de
las sociedades cotizadas, como expresión del deber de lealtad del administrador
y del socio de control.
El deber se prolonga tras la terminación de su relación con
la sociedad aunque nada tiene de especial que un deber contractual perdure una
vez extinguido el contrato. En este sentido, sucede con el deber de secreto
algo semejante al deber de no competencia derivado de un pacto contractual. El
art. 228 b) LSC es, en este punto, meramente declarativo porque un análisis de
la voluntad implícita de las partes – sociedad y administrador –llevaría a una
conclusión semejante. Naturalmente, el deber de secreto tras el cese como
administrador sólo se extiende en la medida en que la información siga siendo
secreta y se extiende indefinidamente, lo que sucede es que la acción para
exigir responsabilidad indemnizatoria al administrador que incumpla tal deber,
se regirá por las reglas de prescripción que sean aplicables (art. 21 LCD o art
1968.2 CC o art 949 C de c).
Sujetos obligados por el deber de secreto son todos los
administradores, siendo irrelevante la estructura del órgano de administración,
lo que tiene perfecta lógica porque el deber de evitar daños a los activos
sociales y el deber de no apropiarse de ventajas sociales se imponen a todos
los administradores con independencia de que tengan el carácter de
administradores ejecutivos o sólo de consejeros. Cabe esperar, lógicamente, que
la información confidencial de la que dispongan los consejeros ejecutivos sea
mayor que de la que disponen los independientes o dominicales. La obligación se
extiende a los administradores de hecho. Se extiende a los administradores
nombrados por el sistema de cooptación, a los suplentes desde que se activa su
nombramiento y a los nombrados a través del sistema de representación
proporcional. Se extiende a las personas físicas designadas por los
administradores-personas jurídicas para que les representen (art. 127 quater 2
LSA). Estas personas tendrán deber de informar a la persona jurídica que les
designó. La regulación legal no se entiende porque parece razonable considerar
que el deber de secreto pesa sobre la persona jurídica que es la administradora
y, por tanto, la obligada a mantener el secreto frente a la sociedad.
Las excepciones
al deber de secreto son muy amplias. El administrador puede
verse obligado a revelar información confidencial porque se lo imponga una
norma legal o porque sea necesario, precisamente, para dar cumplimiento a sus deberes
generales de gestión diligente y leal de la sociedad. Dentro del primer grupo
están, por ejemplo, las normas del mercado de valores que obligan a las
sociedades cotizadas a informar de “todo hecho o decisión que pueda influir de
forma sensible en la cotización” (hechos relevantes, arts. 80 ss LMV,
naturalmente no hay que comunicar al mercado las operaciones – adquisición de
una empresa, por ejemplo – hasta que no están acordadas; entretanto, rige el
más absoluto deber de confidencialidad) o las normas que obligan a publicar y
depositar en un registro público las cuentas de la sociedad (art. 279 LSC).
Además, existen muchas normas que obligan a los administradores a comunicar
determinada información, bien a la Administración pública, bien a determinados
terceros (socios, trabajadores…). Piénsese, por ejemplo, en la información
contenida en una solicitud de autorización de una operación de concentración
(arts. 7 ss LDC); en la información facilitada a un socio como consecuencia del
ejercicio del derecho de información (art. 196 ss LSC); en la información al
comité de empresa (art. 65 LET); en la facilitada a un tercero interesado en
adquirir la compañía.. aunque lo normal
es que pese sobre quien recibe esa información un deber de confidencialidad.
La gestión diligente y leal de la sociedad puede autorizar o
incluso obligar a los administradores a comunicar información confidencial a
terceros. Los casos más obvios son los de la información facilitada a personas
que forman parte de la organización societaria (directivos, empleados) y sin la
cual estos no podrían desarrollar adecuadamente su trabajo o la facilitada a un
proveedor para que adapte el producto que se le ha encargado a las necesidades
de la compañía, o a un banco para incitarle a conceder crédito a la sociedad, o
a otra sociedad con la que se va a constituir una joint-venture, o a los
abogados de la compañía o a los consultores o a los distribuidores o
franquiciatarios o al franquiciador, o a un tercero que desea hacer una oferta
a los accionistas de la compañía para comprarles su participación y necesita
conocer la situación de la empresa…
El deber de secreto no ampara la confidencialidad de las
actuaciones ilícitas de la sociedad. El administrador vendrá, incluso, obligado
por otras normas a comunicar dicha información. Pero la revelación legítima es
sólo la dirigida por el administrador a la autoridad judicial o administrativa
competente y, en la medida en que la destitución es una decisión libérrima de
la sociedad, nada impide que la sociedad destituya al administrador que haya
comunicado la información a las autoridades aunque lo haya hecho en
cumplimiento de un deber superior a su deber de lealtad hacia la sociedad.
Es normal que cuando los accionistas o socios estén
interesados en la venta de sus acciones instruyan al administrador para que
facilite información sobre la empresa al potencial adquirente para que éste
pueda valorarla adecuadamente (due diligence). En principio, constando la
autorización de los socios, el administrador no tiene obstáculo jurídico alguno
para facilitar ? normalmente bajo promesa de confidencialidad por parte del
comprador ? toda la información necesaria. Como se ha señalado acertadamente,
si, en las sociedades de estructura corporativa, el socio no tiene derecho a
separarse cuando le convenga y tiene que recurrir a la enajenación de su
participación para recuperar el valor de lo invertido, este derecho a vender ha
de incluir, necesariamente, el derecho a obtener la información necesaria para
que el tercero adquirente pueda hacerse una idea razonable del valor de la
participación social. Este argumento cubre no sólo la provisión de información
por parte del administrador al socio que desea vender, sino también, la
comunicación de dicha información por este socio al tercero potencial
adquirente. También se deduce del deber de lealtad del socio que desea vender,
su obligación de imponer al potencial comprador una obligación de
confidencialidad respecto de los datos conocidos en el proceso de compraventa.
La legitimidad de la comunicación de la información al adquirente en las
sociedades cotizadas encuentra su límite en la aplicación de las normas sobre
prohibición del insider trading, en relación con adquisiciones de acciones de
sociedades cotizadas.
Se discute
si el administrador dominical puede comunicar información
confidencial al accionista que lo ha designado.
La jurisprudencia ha considerado legítima dicha comunicación
cuando existan conflictos internos y la información sea relevante para la
adecuada defensa de los intereses legítimos del accionista y del interés
social. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-X-2011, la información
indicaba que el Consejo de Administración había incumplido un acuerdo
parasocial firmado por todos los socios que vedaba la posibilidad de realizar
transacciones vinculadas entre la compañía y sociedades de sus socios, de forma
que comunicar la información al socio podría estar justificado incluso desde la
perspectiva – para el administrador – de evitar incurrir en responsabilidad
frente a la sociedad por haber adoptado acuerdos contrarios al interés social.
V., también la SAP Barcelona 14-XII-2005 que reconoce que la “verdadera
importancia” de la facultad que tiene un accionista significativo de designar
un consejero dominical radica “en la información y control que a través del
representante… puede obtenerse y ejercitarse en el Consejo de Administración”.
V., también art. 2 Directiva 2003/6/CE sobre insider trading.
En realidad, mejores argumentos militan a favor de
considerar que el administrador dominical puede comunicar información
confidencial al accionista con carácter general. En primer lugar, porque si el
administrador dominical puede recibir – no instrucciones pero sí – sugerencias
o indicaciones del accionista, ha de poder comunicar a éste informaciones que
permitan al accionista formar su opinión sobre los asuntos de que se trate. En
segundo lugar, porque el accionista significativo está obligado por el deber de
reserva y de lealtad a la sociedad lo que le impide comunicar a terceros o
explotar en beneficio propio o de terceros la información confidencial. En
tercer lugar, porque si el conflicto de interés con la sociedad concurre en el
accionista, el administrador designado por él (en uso del derecho de
representación proporcional, por ejemplo) se vé afectado por el conflicto. Y,
por último, porque el accionista siempre podría designarse a sí mismo o a una
filial como administrador con lo que no habría comunicación alguna que impedir.
Naturalmente, todo ello sin perjuicio de su responsabilidad en el caso de que
el accionista haga un uso indebido de la información (insider trading,
competencia o aprovechamiento por el accionista de una oportunidad de negocio
de la sociedad…).
En el seno de los grupos de sociedades
Semejantes valoraciones se aplican a los consejeros de una
filial designados por la matriz del grupo. Según la doctrina mayoritaria en
Alemania el consejero (se refiere al Consejo de Vigilancia) de la filial,
designado por la matriz del grupo, puede
transmitir informaciones confidenciales a la matriz en la medida que sea necesario
para la adecuada gestión del grupo de sociedades. El deber de secreto, sin
embargo, no desaparece, sino que se transmite a los administradores de la
matriz que reciben la información y viene limitado por las informaciones que
sean necesarias para la gestión del grupo. En la medida en que no lo sean – y
eso es algo que tiene que juzgar el propio consejero – el consejero está
obligado por el deber de secreto también en relación con la matriz. Hay algunos
autores que opinan diferente y consideran que el deber de secreto también
obliga al consejero designado por la matriz en la filial frente a ésta. Estos
autores, en realidad, consideran que, en el seno de los grupos, la información
hacia la matriz debe fluir a través del consejero delegado, es decir, ha de
centralizarse y no puede circular “privadamente” por medio de cada uno de los
consejeros. Y se justifica porque si la matriz tiene derecho a dar órdenes (en
aras de una gestión integrada del grupo) a la filial, – lo que solo ocurre en
los grupos contractuales – las órdenes ha de darlas a través del
consejero-delegado por lo que, siendo la información instrumental de la gestión
integrada del grupo, también la información que la matriz necesite de la filial
debe pedirse al consejero-delegado. Esta solución es coherente con la
prohibición, en general, de los consejeros de actuar, en relación con la
sociedad, “por su cuenta”. Así, por ejemplo, si un consejero necesita una
información para poder formarse opinión respecto de un asunto sometido al
Consejo, ha de pedirla a través del consejero-delegado o los consejeros
ejecutivos en general y no dirigirse directamente a los empleados de la
compañía para que se la suministren. Por tanto, en los grupos de facto, dice
Spindler, en los que la matriz no puede dar instrucciones a los administradores
de la filial, con mucha menos razón. Otros autores consideran que esta opinión
doctrinal contradice el “privilegio del grupo” recogido en el parágrafo 100
AktG porque, de acuerdo con el mismo, los administradores de la matriz pueden
autodesignarse para formar parte del consejo de vigilancia de la filial, de
modo que se acepta, naturalmente, que van a recibir información de su
participación en dicho consejo de vigilancia que no pueden dejar de conocer
cuando desarrollan sus actividades como administradores de la matriz. Aduce
además el parágrafo 111 AktG que atribuye a los administradores de la
matriz la obligación de supervisar la
actividad de todas las sociedades del grupo. Con tal ampliación de la
obligación de supervisión ha de venir anudado un derecho a utilizar la
información correspondiente y que se obtiene de su participación en los órganos
de administración de la filial. Se justifica, pues, por los deberes de la
matriz a elaborar diversos informes sobre todo el grupo de sociedades. Los
administradores de la matriz no tienen un derecho diferenciado de información
que abarque a todo el grupo, la amplitud de este derecho viene, pues,
determinada por las necesidades de información de la cabecera del grupo para
elaborar los informes a los que les obliga la ley y, podríamos decir, en
general, por las obligaciones que las leyes impongan a la matriz en relación
con las sociedades de su grupo. Por ejemplo, en materia de cumplimiento
normativo – singularmente en Derecho de la Competencia – las matrices son
consideradas responsables de las infracciones (participación en un cártel) de
las filiales por lo que parece imprescindible que la matriz pueda vigilar la
actividad de la filial y, a tal efecto, recabar y recibir la información
necesaria para efectuar tal control.
¿Existe deber de secreto de los consejeros entre sí?
La pregunta tiene sentido sólo en relación con las
comisiones del consejo. Es decir, podría plantearse si los miembros de la
comisión de auditoría, por ejemplo, están obligados a guardar confidencialidad de
las deliberaciones de la comisión también respecto de los demás consejeros que
no son miembros de la comisión. “Según Vetter, la decisión al respecto
corresponde al presidente de la comisión”, en particular qué informaciones
confidenciales pueden comunicarse a los demás y cuáles no. Esta obligación
reforzada de confidencialidad tiene sentido en muchos casos, sobre todo cuando
la atribución de la competencia para discutir del asunto ha sido atribuida a
una comisión del Consejo, precisamente, para preservar la confidencialidad. Por
ejemplo, cuando se trata de reemplazar a un directivo o realizar una
adquisición empresarial o, respecto de otros consejeros concretos cuando esa
comisión ha sido encargada de preparar una propuesta en relación con un asunto
que afecta al otro consejero o respecto del cual el otro consejero está
conflictuado.
El ámbito de lo que debe considerarse información
confidencial no puede dejarse a una decisión mayoritaria del órgano. Cada
consejero debe hacerse su propio juicio al respecto. Lo decisivo es un juicio
objetivo al respecto, esto es, una valoración acerca de si el interés de la
sociedad exige mantener en secreto la información. Si el consejero se equivoca
en la valoración, podrá imponérsele un deber de silencio pero no habrá
infringido culposamente el deber de secreto, si el juicio al respecto ha sido
informado y razonable, y no podrá ser considerado responsable obligado a
indemnizar los daños que resulten. Jesús Alfaro Águila-Real
Contenido curado por César Heras (Social Media)HERAS ABOGADOS BILBAO
S.L.P.
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