EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en Almacén de Derecho ( Jesús Alfaro Águila-Real)

 

La definición del contrato de seguro de responsabilidad civil

 

La proporciona el artículo 73 LCS que reza que “Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho”.

 

Por ejemplo, (i) una estación de esquí se asegura frente al riesgo de que algún esquiador se lesione y demande a la estación de esquí la indemnización de los daños sufridos – exija su responsabilidad –  porque las pistas no se encontraban convenientemente señalizadas o porque no se advirtió de que no estaban en condiciones de esquiar. (ii) el dueño de un automóvil se asegura frente al riesgo de que atropelle a un peatón y el peatón herido le reclame la indemnización de los daños sufridos.

 

El hecho generador de la responsabilidad no tiene por qué ser un acto culposo del asegurado (en nuestros ejemplos, la negligencia de los empleados de la estación de esquí al no colocar carteles advirtiendo del estado de las pistas o el despiste del conductor al llegar al paso de cebra). Si una central nuclear causa daños, aunque se haya operado con una diligencia excelsa, las víctimas tienen derecho a ser indemnizadas. En sentido contrario, sin embargo, no quedan cubiertos los daños producidos dolosamente por el asegurado.

 

La suma asegurada se establece como una cuantía máxima de la indemnización, pero a diferencia de otros seguros de daños, no rige la regla proporcional, porque siempre que la cuantía sea limitada, el seguro es, per se, infraseguro. El seguro pleno se produce cuando la cuantía de la suma asegurada es ilimitada.

 

El interés (relación) es el que liga al asegurado con todo su patrimonio ya que de acuerdo con el art. 1911 CC, todo su patrimonio queda a expensas del cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros, incluidas, por tanto, las de indemnizar. Por tanto, el interés asegurado consiste “en que no se produzca el daño en un patrimonio por consecuencia de la reparación de otro daño, a saber, el sufrido por el tercero” (Garrigues). El valor del interés es incalculable, porque el patrimonio de personalidad de una persona está formado no sólo por los bienes presentes, sino también por los bienes futuros. Sin embargo, en los seguros de responsabilidad civil por un objeto determinado (por ej. seguro realizado por el depositario que cubre la indemnización a que pueda resultar obligado como consecuencia de la pérdida o destrucción de la cosa objeto de depósito) la cuantía máxima de la indemnización es determinable a priori (valor de la cosa).

 

Se ha discutido mucho acerca de cuándo debe considerarse producido el siniestro, es decir, si el siniestro coincide (i) con la producción del daño, (ii) con la reclamación por parte del perjudicado o (iii) con la declaración judicial o reconocimiento privado de responsabilidad. Parece que en sentido estricto, sólo hay verdadero siniestro cuando se afirma la obligación de reparar el daño (v. art. 73 LCS) y también resulta obvio que el siniestro no coincide con la producción del daño, porque en tal caso bastaría ésta para que el asegurador se viera obligado a indemnizar. Sin embargo, el hecho de que, salvo pacto en contrario, el asegurador asuma la defensa jurídica, siendo de su cuenta los gastos que se originen (art. 74 LCS) parece demostrar que existe el siniestro con anterioridad al nacimiento de la obligación de indemnizar. Probablemente, la cuestión merezca una respuesta distinta en función de para qué sea necesario determinar si ha existido o no el siniestro. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha afirmado que la obligación de indemnizar los daños sufridos por el paciente como consecuencia de una negligencia médica surgen del propio acto médico (STS 20-III-1991[1]) y lo hizo a los efectos de considerar cubiertos por la póliza dichos daños aun cuando ésta no estuviera ya en vigor en el momento en el momento de la reclamación o la condena. La cuestión es relevante, en combinación con la cláusula claim made. Además, dado que el tercero tiene acción directa contra el asegurador, (art. 76 LCS),  según veremos inmediatamente, el asegurado puede verse tentado de llegar a un acuerdo con la víctima de su actuación dañosa falseando los hechos para cobrar así de la compañía aseguradora (p. ej. el asegurado -un abogado- reconoce que se le olvidó a él realizar un trámite que debiera haberse realizado, justamente, durante el período de vigencia de la póliza aunque la reclamación se produce años después, cuando se ha perdido el pleito).

La acción directa y los daños causados por conductas dolosas del asegurado

 

El mayor problema de política legislativa con el seguro de responsabilidad civil consiste en que, a menudo y para muchas actividades, se establece la obligatoriedad de un seguro que cubra los daños causados a terceros en el ejercicio de tal actividad. La razón es que se trata de garantizar que las víctimas de los daños causados por esas actividades son indemnizadas con independencia de la diligencia con la que actúen los asegurados porque se consideran actividades peligrosas cuyos costes en términos de daños a terceros deben “internalizarse” por el que desarrolla la actividad). Pero, a menudo, se va más allá – la actividad no es en sí excesivamente peligrosa -, de modo que estos seguros obligatorios tienen una cierta función de “seguridad social”, en el sentido de que no se trata tanto de garantizar que el nivel de actividad es el eficiente socialmente, como de proteger y compensar a las víctimas en todo caso.

 

Pues bien, existe la tendencia en el legislador y en los intérpretes a extender reglas pensadas para este tipo de seguros obligatorios a todos los seguros de responsabilidad civil, incluidos los seguros voluntarios, seguros que no responden económicamente a dichos principios de “seguridad social”. Las consecuencias pueden ser profundamente injustas, como ocurre, por ejemplo, con la acción directa de la que nos ocuparemos inmediatamente.

 

Así, un asunto debatido en la jurisprudencia es el de si deben o no quedar cubiertos por el seguro de responsabilidad civil los daños causados dolosamente por el asegurado. El problema se plantea porque hay una aparente contradicción entre el artículo 19 LCS que declara que el dolo no es asegurable y el artículo 76 LCS que permite al dañado dirigirse directamente contra el asegurador del dañante – .“sin pasar por el dañante” – para reclamar la indemnización del daño sufrido. La contradicción aparece cuando el dañante – asegurado – ha causado los daños de forma dolosa porque el art. 76 LCS impide a la compañía aseguradora alegar la excepción de dolo frente al perjudicado que ejercita la acción directa. Dice el precepto que

 

el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.

 

¿Puede el asegurador excluir eficazmente la obligación de indemnizar al perjudicado que ejercita la acción directa frente a él alegando la cláusula del contrato que excluye la indemnización de los daños causados dolosamente por el asegurado?

 

En principio, el Tribunal Supremo afirmó la obligación de la compañía aseguradora de pagar la indemnización al tercero en estos casos, sobre todo si el seguro es obligatorio, pero admitiendo la validez de la cláusula de condiciones generales de seguros que excluya la cobertura por dolo en el seguro voluntario (STS 2ª 23-II-2000).  Posteriormente, sin embargo, el Tribunal Supremo, sin embargo, ha obligado a las compañías de seguros a indemnizar a las víctimas de conductas dolosas incluso en el seguro voluntario. Así por ejemplo, en la STS 2ª 26-XI-2001, en relación con la apropiación de fondos del cliente por un abogado; en la STS 2ª 11-III-2002, abusos sexuales a menores por un monitor en una colonia de verano; STS 2ª 22-IV-2002, agresión a clientes ebrios por parte del portero de una discoteca…

 

Como señala la doctrina, estos casos han de analizarse teniendo en cuenta los efectos que una solución (obligar a indemnizar) u otra (declarar no indemnizables) tienen sobre los sujetos que han de decidir si se aseguran o no el riesgo de la responsabilidad civil. A estos efectos, cuando el seguro es obligatorio, la decisión de contratar o no contratar el seguro de responsabilidad civil y la cuantía mínima de ésta no la toma el propio asegurado (el que desarrolla la actividad potencialmente peligrosa para terceros), sino que le viene impuesta por la ley. Por tanto, que se indemnice a las víctimas los daños causados dolosamente por el asegurado o no, no afecta a la decisión de contratar el seguro. Por el contrario, cuando el seguro es voluntario, el asegurado puede decidir libremente si asegura el riesgo de causar daños a terceros con su actividad o no. Si la jurisprudencia dice que la compañía de seguros habrá de pagar –velis nolis- a las víctimas de daños causados dolosamente por el asegurado, el precio de la prima será ceteris paribus mayor y el volumen de personas aseguradas (más precio) será, necesariamente, menor. Por tanto, en contra de lo que parecen las cosas, la doctrina jurisprudencial que impone a las compañías la obligación de indemnizar a los terceros los daños causados dolosamente por el asegurado, a pesar de haber excluido dicho riesgo de la póliza (porque las exclusiones de responsabilidad no son oponibles frente al ejercicio de la acción directa de la víctima art. 76 LCS) tienen como efecto no querido el de perjudicar al conjunto de las víctimas potenciales porque, ceteris paribus, se incrementa la posibilidad de que el dañante no esté asegurado (por el mayor coste del seguro derivado de la necesidad de cubrir los daños dolosos). El criterio de la “delimitación del riesgo cubierto” también ha sido utilizado por la doctrina para reducir el alcance del artículo 76 LCS, en J. BAÍLLO, “El aseguramiento de la responsabilidad civil de los administradores: especial referencia al problema del dolo como excepción oponible o inoponible”, Estudios Sánchez Calero, II, p 1263 ss., p 1282.

 

Esta doctrina jurisprudencial, sin embargo, parece consolidada. En el caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2015, se trataba de un seguro de responsabilidad civil de un arquitecto que excluía de la cobertura la indemnización de los daños causados por el arquitecto concurriendo infracción voluntaria por su parte de las normas aplicables a su actividad. Dice el Tribunal Supremo:

 

Y es que, al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, “sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado”; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.

 

No se trata con ello de sostener la asegurabilidad del dolo – STS Sala 2ª 20 de marzo 2013 -, sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa… Y es que cabalmente el art. 76 LCS rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir. Lo que significa en definitiva, y eso es lo que quiso, atinadamente o no, el legislador, es que sea la aseguradora la que soporte el riesgo de insolvencia del autor y nunca la víctima. El asegurado que actúa dolosamente nunca se verá favorecido; pero la víctima tampoco se verá perjudicada.

 

No obstante, las cláusulas que delimiten el riesgo cubierto por la Compañía aseguradora en el contrato sí son oponibles a la acción directa del perjudicado. La cuestión se centra entonces en distinguir las cláusulas cuyo contenido consiste en limitar la responsabilidad de la compañía aseguradora y las cláusulas cuyo contenido delimita el riesgo asumido por la compañía aseguradora, problema que se analizó en otro lugar. El Tribunal Supremo tiende a calificar como cláusulas delimitadoras del riesgo las condiciones prerredactadas que se corresponden con el “ambito razonable” de cobertura de un contrato de seguro atendiendo al nomen del mismo (vgr. Seguro de responsabilidad civil por daños causados por vehículos de motor) o a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

 

Un ejemplo puede ilustrar el problema. Supongamos que la sociedad titular de una estación de esquí contrata un seguro de responsabilidad civil que cubre las indemnizaciones que deba pagar la sociedad titular a terceros como consecuencia de los daños que sufran éstos en el uso de los remontes y de las instalaciones hosteleras de la estación. Se excluyen expresamente los daños que puedan sufrir los esquiadores en la práctica del esquí y que sean indemnizables porque se deban, por ejemplo, a mala señalización. En el contrato se establece igualmente que la aseguradora no responderá si la sociedad titular no revisa periódicamente y a cargo de una empresa especializada el buen funcionamiento de los remontes. Se producen dos hechos: un esquiador se sale de las pistas y cae por un barranco causándose lesiones graves. Un esquiador cae del remonte como consecuencia de un defectuoso funcionamiento del sistema de seguridad. Pues bien, a nuestro juicio, la compañía aseguradora ha de poder oponer al esquiador que demanda a la estación de esquí y a ella misma (acción directa) la falta de cobertura del accidente de esquí, ya que la cobertura de la póliza no incluía tales hechos pero no podrá oponerle la exclusión de responsabilidad prevista en el contrato para el caso de defectuoso mantenimiento del remonte. El Tribunal Supremo ha considerado que es una cláusula limitativa y, por tanto, no meramente delimitadora del riesgo la que, en el seguro de automóviles, limita el reembolso de las reparaciones del automóvil al valor real con el límite en el valor venal del vehículo. (STS 23-X-2002, LA LEY 8007). A nuestro juicio, la decisión es incorrecta. Que el seguro cubra las reparaciones con el límite en el valor de mercado del automóvil es perfectamente conforme con la naturaleza y finalidad del contrato de seguro y el principio indemnizatorio (art. 26 LCS) y es razonable considerar que la prima se calcula con la previsión de que, en el peor de los casos, la compañía tendrá que pagar como indemnización máxima una cantidad de dinero equivalente al valor real del automóvil. Por tanto, si el coste de las reparaciones supera al valor real, lo lógico es que tales reparaciones no se realicen y se abone el valor del automóvil. El Tribunal Supremo va más allá y califica la cláusula no sólo como limitativa de derechos, sino como lesiva o abusiva y, por tanto, nula (art. 8 LCGC, 10 LCU). Se trata, no obstante, de una victoria pírrica para los asegurados. Las compañías de seguro harán bien en variar el objeto del seguro no asegurando los daños que sufra el vehículo sino la disminución de su valor como consecuencia del accidente de manera que la indemnización se calcule como la diferencia entre el valor del vehículo tal como se encontraba en el momento inmediatamente anterior al accidente y su valor tras el accidente. Imagínese, por otro lado, que el coste de las reparaciones supera no sólo el valor venal del vehículo sino también el valor del vehículo nuevo. ¿No habría que decir, en tal caso, que se produce un enriquecimiento del asegurado?

El seguro de responsabilidad civil de los administradores de sociedades: la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2018 ECLI: ES:TS:2018:3140

 

Los hechos eran los siguientes. La cabecera de un grupo de sociedades – Lafarge – había contratado un seguro de responsabilidad civil – como tomadora – con Arch – la compañía aseguradora – que cubría los daños que causaran los administradores y altos directivos de las sociedades del grupo (incluyendo, por tanto, los daños que los administradores de Lafarge causaran a ésta por negligencia o deslealtad como los daños que causaran los administradores de las filiales del grupo – entre ellas una llamada GLA Estructuras – a las filiales del grupo). Al parecer, el administrador de la filial del grupo denominada GLA Estructuras, llamado Benedicto, cometió graves negligencias en la gestión de la filial que se tradujeron en pérdidas y daños para el patrimonio de dicha filial. Lafarge demanda a Arch sobre la base del seguro de responsabilidad civil contratado. El juez de primera instancia desestima la demanda porque, dice, Lafarge carece de legitimación activa. No puede ejercer la acción directa del art. 76 LCS. La Audiencia revoca y el Supremo casa la sentencia de la Audiencia y desestima la demanda de Lafarge con un argumento distinto al del juzgado. En síntesis, el Supremo dice que Lafarge no era perjudicada. No sufrió daños en su patrimonio como consecuencia de la conducta de Benedicto. Fue GLA Estructuras el patrimonio dañado y, por tanto, el acreedor de Benedicto. Los daños sufridos por Lafarge son sólo indirectos (el valor de la participación de Lafarge en el capital de GLA Estructuras había disminuido como consecuencia de la negligente gestión de Benedicto al frente de la misma).

 

Para llegar a esta conclusión, el Supremo utiliza la distinción entre la acción individual y la acción social de responsabilidad. De cómo deben distinguirse ambas – no atendiendo al patrimonio dañado sino a la obligación infringida y generadora de la responsabilidad – nos hemos ocupado aquí. Dice el Supremo que la responsabilidad de Benedicto podría ser exigida por GLA Estructuras – la sociedad de la que era administrador – por vía de la acción social de responsabilidad (art. 236 y 238 LSC) y que Lafarge carecía de legitimación activa para ejercitar tal acción y tampoco la ostentaba para ejercitar la acción individual porque el daño sufrido por Lafarge como consecuencia de la conducta de Benedicto era indirecto o “reflejo” (disminución del valor de su participación en GLA Estructuras). De manera que no podía ejercitar la acción directa del art. 76 LCS simplemente porque Lafarge no era “perjudicado” en el sentido del artículo 76 LCS. La perjudicada era GLA Estructuras.

 

El Supremo recoge, en primer lugar, la fundamentación de la Audiencia en la que se justifica que determinadas conductas de Benedicto eran “irregulares e impropios de un ordenado empresario y un representante leal” como la “concesión de anticipos de cantidades efectuados a cuenta, la realización de pagos sin comprobar cuidadosamente las certificaciones de obra y los excesos de crédito sobre los límites”. Y esos comportamientos generaron un daño indemnizable. Pero, dice el Supremo, la Audiencia está aceptando implícitamente que “el administrador asegurado incurrió en responsabilidad civil frente a la demandante, y que esta responsabilidad estaba cubierta por el seguro”. Pues bien – concluye el Supremo – Benedicto incurrió en responsabilidad frente a GLA Estructuras, según se desprende de los hechos narrados por la Audiencia, pero no frente a Lafarge sino como efecto reflejo de la disminución del valor experimentada por su participación en GLA Estructuras:

 

la conducta del Sr.Benedicto habría lesionado directamente los intereses de la sociedad por el administrada (GLA Estructuras),y sólo indirectamente los intereses de Lafarge, en cuanto socia de GLA Estructuras.

 

Con la consecuencia de que Lafarge no podría ejercer directamente ninguna acción de responsabilidad frente a Benedicto y, por tanto, “no habría surgido la obligación de indemnizar a Lafarge por parte del asegurado Sr. Benedicto , que constituye el riesgo cubierto” por la póliza de seguro de responsabilidad civil.

 

Moraleja: Lafarge debe mejorar la gestión de sus seguros.

LAS CAUSAS DEL DESPIDO COLECTIVO PACTADO NO PUEDEN REVISARSE EN PLEITOS INDIVIDUALES

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en noticias jurídicas

 

 

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia número 699/2018, establece que en los pleitos individuales derivados de un despido colectivo no pueden revisarse las causas justificativas del mismo, cuando haya existido acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, y siempre que el pacto no haya sido impugnado judicialmente por dichos representantes o por un sindicato con implantación suficiente en la empresa.

Contexto

 

En el caso concreto, la sentencia desestima el recurso de varios empleados de la Escuela Municipal de Música y Danza del Ayuntamiento de Ciempozuelos (Madrid), que fue objeto en 2013 de un despido colectivo por causas productivas y organizativas, cuyo periodo de consultas terminó con acuerdo con los representantes de los trabajadores, ofreciendo una indemnización de 33 días de salario por cada año trabajado. A continuación, la escuela fue cerrada.

 

Ante el asunto planteado, y al existir sentencias contradictorias por parte de tribunales superiores de justicia, el Supremo fija doctrina sobre si es posible o no en los pleitos individuales revisar las causas justificativas del despido colectivo, cuando ha existido acuerdo entre empresas y representantes de los trabajadores.

 

Para los magistrados, la aceptación de la concurrencia de las causas legales que justifican el despido colectivo “entra dentro del marco que corresponde a la negociación colectiva y no supone invadir el ámbito de derechos individuales indisponibles del trabajador”.

 

Además, ante la posibilidad de que esos acuerdos pudieren haberse adoptado en trasgresión de las normas legales que regulan el despido colectivo, y encubran actuaciones fraudulentas en perjuicio de los trabajadores, queda abierta la posibilidad de su impugnación por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, en los mismos términos previstos para las demás situaciones de crisis empresarial, como la reducción de jornada, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, o el descuelgue.

Admitirlo sería dejar en "papel mojado" el acuerdo

 

Sin embargo, cuando no haya ninguna tacha formal del acuerdo, ni tan siquiera se alegue su carácter fraudulento por la concurrencia de vicios que pudieren determinar su nulidad, “se estaría negando la eficacia de lo pactado como resultado de la negociación colectiva y convirtiendo en papel mojado el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, si se admite que en cada uno de los pleitos individuales pudiere revisarse la concurrencia de las causas justificativas del despido que fueron aceptadas por la representación sindical, lo que es tanto como desincentivar la consecución de tales acuerdos que constituye el objeto esencial del periodo de consultas”.

 

Según la sentencia “va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo”.

 

Asimismo, el Tribunal Supremo subraya “la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo”.

 

La sentencia explica que la defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores es la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, “y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados,  llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual  únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes”.

 

Añade que “uno de los pilares sobre los que descansa el régimen jurídico de los despidos colectivos, es el de incentivar y dar especial relevancia a la consecución del acuerdo entre empresa y trabajadores durante el periodo de consultas, no solo para pacificar en la medida de lo posible las relaciones laborales, sino también para ofrecer una misma solución a la situación jurídica de todos los trabajadores afectados por el despido colectivo.

 

Otro elemento a tener en consideración, dice la Sala, es el de evitar la litigiosidad y saturación de los órganos judiciales y favorecer el principio de celeridad y de seguridad jurídica, contra la eventualidad de que pudieren suscitarse multitud de pleitos individuales en los que pudiere discutirse la concurrencia de la causa de despido, alcanzando resultados contradictorios con la desigualdad de trato e inseguridad jurídica que ello supone,  y  pese a la existencia de un acuerdo en sentido contrario con la representación de los trabajadores.

Voto particular de 5 magistrados

 

La sentencia cuenta con un voto particular firmado por 5 de los 11 magistrados que formaron el Pleno, que discrepan de la mayoría y consideran que sí cabe examinar en los procedimientos individuales la existencia de la causa justificativa de la medida aunque el despido colectivo haya finalizado con acuerdo.

 

En primer término, alegan que la exclusión de esa posibilidad carece de previsión expresa en la ley. Añaden que ante un conflicto conflicto jurídico, resulta extraño al Estado de Derecho que los acuerdos, decisiones o conductas queden sin posibilidad de traslación ante un órgano jurisdiccional. “Puesto que el legislador ha descrito los hechos legitimadores del despido por causas económicas o similares resulta disfuncional que se impida el examen de la interpretación que hayan asumido quienes han pactado sobre el tema”, indican. Asimismo, indican que el resultado a que aboca la sentencia del Pleno (impedir la revisión judicial de la concurrencia de la causa del despido) podría comportar una limitación al derecho a la tutela judicial efectiva.

 

Los cinco magistrados discrepantes no entienden las razones por las que un convenio colectivo (que posee eficacia normativa y general) puede ser tanto impugnado frontalmente cuanto cuestionado en los eventuales litigios individuales donde deba aplicarse, y la singular modalidad de acuerdo colectivo “resulte inmune al cuestionamiento individual”.

¿QUE CLAUSULAS DE PROTECCION DE DATOS CONVIENE QUE INCLUYAN LOS ABOGADOS EN SUS HOJAS DE ENCARGO?

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en editorial jurídica sepin (Julián López Martínez

Director de Sepín Administrativo. Abogado)

 

El art. 13 del Código Deontológico de la Abogacía Española (SP/LEG/3041), tras aludir a la recíproca confianza como la base en la que debe fundarse la relación entre abogados y clientes, afirma que “dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo”.

 

Aun cuando la suscripción de esas hojas de encargo no resulta preceptiva (evidentemente, también en este ámbito tendría plena validez un contrato verbal), lo cierto es que, si no todos, gran parte de los letrados las utilizamos en las relaciones profesionales con nuestros clientes. Esta hoja es un medio útil para reflejar, entre otras circunstancias, el trabajo profesional encomendado y los honorarios a percibir para evitar futuros “malentendidos” por parte del cliente.

 

Ahora bien, este post no tiene por objeto analizar las bondades de las hojas de encargo ni tampoco el contenido más adecuado (obligación de medios y no de resultado, actuación encomendada, provisión económica, forma de pago, consecuencias en costas en caso de desestimación…), sino centrarnos en la información que en materia de protección de datos debemos facilitar a nuestro cliente para el caso de que las “aprovechemos” para incorporar este contenido.

¿Preparados para la Adaptación al Reglamento General de Protección de Datos? Os recomendamos el “Manual Práctico de Implantación del Reglamento de Protección de Datos para Despachos Profesionales“, en el que encontraréis muchos consejos prácticos para que vuestro despacho cumpla con la nueva normativa:

 

Como abogados, seremos los responsables del tratamiento de los datos de nuestros clientes. El Reglamento Europeo de Protección de Datos (Reglamento (UE) 2016/679 -SP/LEG/19835-) impone al responsable la obligación de facilitar al interesado (nuestro cliente) una serie de información en el momento de recogida de sus datos personales. La misma viene especificada en el art. 13 de la norma comunitaria (directamente aplicable desde el pasado 25 de mayo de 2018) y, con arreglo a las previsiones del mismo, y a las peculiaridades de un contrato de prestación de servicios en el que se desarrollará la relación, podemos extraer las siguientes circunstancias, que deberán reflejarse en la cláusula o cláusulas que, en materia de protección de datos, insertemos en nuestras hojas de encargo (igualmente si se suscriben en un documento independiente). La información que se describe a continuación es aquella que considero mínima obligatoria y a la cual responde el modelo de Sepín de Hoja de Encargo (SP/FORM/7952):

 

– Identificación del responsable del tratamiento y sus datos de contacto:

 

Evidentemente, tratándose de una hoja encargo, bastará con indicar que el letrado (o bufete, en su caso) será el responsable del tratamiento de los datos y reflejar, si no se ha hecho con anterioridad, los datos de contacto.

 

– Los fines para los que se llevará a cabo el tratamiento:

 

En este caso, la finalidad resultará clara y consistirá en el asesoramiento y/o defensa de los intereses del cliente, ya sea ante Tribunales o fuera de ellos, que han sido encomendados al abogado. Es decir, la finalidad del tratamiento consistirá en dar cumplimiento al contrato de prestación de servicios profesionales.

 

– La base jurídica del tratamiento:

 

Mucho se habla de la necesidad de obtener el consentimiento expreso del interesado para tratar sus datos personales; ahora bien, dicho consentimiento es solo una de las bases que legitiman tratar datos de terceros, pero no la única, hay otras (por ejemplo, para el cumplimiento de una obligación legal, para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos, para proteger intereses vitales).

 

Para encontrar qué condiciones dan legitimidad a ese tratamiento que ahora nos ocupa debemos acudir al art. 6 del Reglamento europeo y podemos ver como el mismo enumera, entre ellas, la siguiente: “el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”.

 

Así pues, el tratamiento de los datos del cliente, a efectos de gestionar la defensa de sus intereses en vía judicial o extrajudicial, será consustancial a la realización del encargo. En otras palabras, no necesitamos que nos consienta expresamente al tratamiento de aquellos.

 

Ahora bien, si tenemos intención de utilizar sus datos para otras finalidades que van más allá de cumplir con el encargo (por ejemplo, enviarle publicidad de nuestro Bufete), ya sí necesitaríamos otra base jurídica que legitimara el tratamiento y la obtención del consentimiento expreso para esos fines. Así pues, si tenemos intención de dar otros usos a esos datos, sería conveniente aprovechar la hoja de encargo para indicar a nuestro cliente cuáles serán utilizados y recabar su consentimiento expreso para cada uno de ellos.

 

Recordad en este punto que, según ordena el Reglamento UE (art. 7.2), si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se refiera a otros asuntos (en nuestro caso, en una hoja de encargo profesional), la solicitud de consentimiento se presentará de tal forma que se distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo.

 

– Los destinatarios:

 

El art. 13 del Reglamento UE también nos ordena informar a los interesados, en el momento de recogida de sus datos personales, sobre “los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales”. En nuestro caso, en principio, esos destinatarios serán todos los profesionales cuya intervención esté relacionada y pueda ser necesaria para la realización del encargo profesional atribuido: administraciones públicas, juzgados, tribunales, notarios, procuradores, peritos, letrados, etc.

 

– Plazo de conservación:

 

La nueva normativa europea hace especial énfasis en limitar los plazos de conservación de los datos personales, evitando que aquellos vayan más allá del tiempo necesario para los fines del tratamiento para los que se obtuvieron los datos.

 

En consonancia con ello, pesa sobre el responsable del tratamiento (el abogado o bufete) la carga de informar al cliente del plazo durante el que conservará sus datos o, al menos, los criterios utilizados para determinar este plazo.

 

En nuestro supuesto, reducir el plazo de conservación de esos datos a la finalización del proceso extrajudicial o judicial (en la última de sus instancias realizadas) objeto de encargo podría ser un error, pues, es más que probable, que esos datos pudieran ser necesarios en el futuro por cuestiones directamente relacionadas con la actuación profesional realizada; pensemos, por ejemplo, en reclamaciones entre abogado y cliente, como honorarios indebidos, reclamaciones de responsabilidad civil profesional o, por qué no, incoación de expedientes por las Administraciones públicas, siendo el ejemplo por antonomasia, un requerimiento de información por parte de la Agencia Tributaria.

 

Así pues, recomendaría incluir en la hoja de encargo que los datos, una vez finalizado el encargo, se conservarán durante un plazo prudencial de años para hacer frente al cumplimiento de posibles obligaciones legales o contractuales. Entiendo que, en este sentido, el plazo de cinco años desde la total terminación de la relación contractual sería un período prudencial y suficiente.

 

– Los derechos que le corresponden respecto al tratamiento de sus datos:

 

Por supuesto, deberemos informar a nuestro cliente de los derechos que le asisten en esta materia y que vienen claramente descritos en los arts. 15 y siguientes del Reglamento (UE) 2016/679: acceso, supresión, rectificación, limitación, posibilidad de reclamar ante la AEPD, a la portabilidad de los datos, etc.

 

Esta será la información básica que habremos de suministrar a nuestros clientes, tanto nuevos como antiguos (a estos últimos, sería buena opción la de aprovechar un nuevo encargo profesional).

 

Evidentemente, sobra decir, que no bastará con cumplir “formalmente” con nuestra obligación de información, sino que deberemos llevar a la práctica nuestras obligaciones como responsable, velando siempre por que las medidas de seguridad que empleemos sean adecuadas y suficientes para garantizar la confidencialidad de los datos y para hacer efectivos, cuando así lo requieran, los derechos de nuestros clientes.

USUCAPIÓN ORDINARIA: ANÁLISIS DEL REQUISITO DEL JUSTO TÍTULO

 

Texto recogido para nuestros lectores en editorial jurídica sepin (Iciar Bertolá Navarro Directora de Sepín Derechos Reales. Abogada)

 

 

El tiempo tiene una gran influencia en el ámbito de las relaciones jurídicas, hay que tener en cuenta que el mundo jurídico es un mundo de plazos, de días de término y de expiración.

 

Desde este punto de vista la prescripción es una institución que tiene una enorme importancia, teórica y práctica ya que su finalidad primordial es la de dar seguridad jurídica al sistema, evitando que situaciones inciertas o dudosas se mantengan indefinidamente.

 

La prescripción adquisitiva o usucapión ya fue objeto de estudio, en este post vamos a centrarnos en uno de los presupuestos de la usucapión ordinaria – el justo título– en el que veremos los diferentes actos o contratos que pueden tener esta consideración, así como la interpretación que hace la jurisprudencia de este requisito.

 

El art. 1952 CC lo define como aquel que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate. Título que ha de ser verdadero y válido (art. 1953 CC).

 

Como señala la sentencia de la AP Ciudad Real de 18-06-2009 (SP/SENT/478409) el sujeto que invoca la usucapión a su favor debe haber adquirido en virtud de un título que tenga virtualidad suficiente para producir ese efecto, título que puede ser un contrato de compraventa por ejemplo, si bien, la adquisición no ha llegado a producirse por concurrir alguna circunstancia impeditiva, solo se ha dado la posesión.

 

De acuerdo con lo anterior un título será apto para producir la prescripción aunque exista algún defecto o vicio originario, pues para subsanar tales vicios o defectos existe la prescripción que, de otro modo, sería una institución inútil  (STS de 23-4-2012. SP/SENT/674274).

 

Así pues, pueden comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles, cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapión, ahora bien, es importante saber que quedan excluidos los títulos nulos de pleno derecho y los inexistentes. De igual manera nos pronunciamos respecto de los negocios simulados, por ejemplo, una compraventa en la que no ha mediado pago del precio, en este caso no operaría la usucapión ordinaria al faltar el justo título (AP Málaga, Sec. 4.ª, de 21-4-2014. SP/SENT/782387).

 

A diferencia de lo que sucede con la buena fe, que de acuerdo con el art. 434 CC se presume siempre y su apreciación se realiza de oficio por el juzgador, el justo título que ha de probarse, no se presume NUNCA (art. 1.954).

 

A continuación enumeramos títulos válidos a efectos de la usucapión ordinaria:

 

Contratos y escrituras:

 

El contrato de compraventa por el que se vendió una parcela que contenía una franja de terreno que no era propiedad de los vendedores constituye justo título para usucapir

 

TS, Sala Primera, de lo Civil, 17-6-2008. SP/SENT/169156

 

La escritura de compraventa es justo título idóneo para transmitir la propiedad, pero adolece de un defecto (no hace referencia al hórreo y vivienda) que es subsanado por la usucapión

 

AP Asturias, Oviedo, Sec. 4.ª, 31-1-2017. SP/SENT/896478

 

Partición hereditaria:

 

La partición por sí sola no es título bastante para acreditar el dominio si no va acompañada de una cumplida prueba de que el bien adjudicado al heredero correspondía efectivamente al causante.

 

AP Burgos, Sec. 3.ª, 30-7-2010. SP/SENT/521499

 

Testamento:

 

El testamento, título hereditario del esposo, es justo y hábil a los efectos de la prescripción adquisitiva extraordinaria.

 

AP A Coruña, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª, 27-5-2009. SP/SENT/462727

 

Por último, cabría preguntarse si un contrato formalizado verbalmente puede constituir título idóneo. En nuestra opinión el hecho de que un contrato no conste por escrito no es problema, ya que en nuestro derecho rige el principio espiritualista, que no exige forma alguna para la validez de los contratos, que serán obligatorios cualquiera que sea la forma que se hayan celebrado, según el art. 1278 CC. El principal inconveniente que nos encontraríamos sería lógicamente el de la prueba.

TRIBUNAL SUPREMO: CUALQUIER CONTACTO CORPORAL INCONSENTIDO DE TIPO SEXUAL ES DELITO DE ABUSO Y NO DE COACCIONES LEVES

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en noticias jurídicas.

 

Nueva doctrina

 

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la sentencia 396/2018, ha establecido que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra un ánimo tendencial (propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro), supone un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, constituye un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

 

La Sala considera que estas conductas han de enmarcarse en el delito de abuso sexual, que está castigado con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, y no en el delito leve de coacciones recogido en el artículo 172.3 que prevé penas de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses.

 

El tribunal recuerda que el tipo penal del abuso sexual exige como requisitos un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este contacto corporal, explican los magistrados, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. Por otro lado, añaden, que requiere también un elemento subjetivo o tendencial que se refiere al ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

 

Para la Sala, si concurren los requisitos de este delito de abuso sexual, “el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3”.

 

El Tribunal Supremo fija este criterio en una sentencia en la que desestima el recurso de casación interpuesto por una mujer contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que confirmó la absolución de un hombre acusado de un delito de abuso sexual. En este caso concreto, afirma que no aplica la nueva doctrina debido a que los hechos probados de la sentencia recurrida “no expresan con la suficiente claridad los datos fácticos precisos para concluir la existencia de un delito de abuso sexual”.

Contexto

 

Los hechos ocurrieron en un bar de Villanueva (Córdoba), en agosto de 2015, cuando el acusado rozó momentáneamente en la zona del pecho y de la cintura a la recurrente al tratar de coger las llaves del aseo de señoras, después de haberla seguido hasta allí e intentar entrar dentro con ella. En su sentencia, la Sala explica que los hechos probados son “insuficientes” para fundamentar una condena por este delito puesto que no recogen ni la naturaleza sexual del comportamiento del recurrente ni el requisito subjetivo o tendencial que exige el delito de abuso sexual.

CASO: LIQUIDACIÓN DEL SOCIO QUE SE SEPARA DE UNA SOCIEDAD COLECTIVA

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en almacén de derecho (Jesus Alfaro)

 

 

Basado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:5130

 

El 20 de marzo de 2015 los demandantes constituyeron, mediante documento privado, una sociedad civil de nombre Nomade, con el objeto de poner en marcha un bar cafetería. El 2 de junio del mismo año los litigantes suscribieron un documento en el que se declaraba que, desde dicha fecha, el demandante, D. Alonso, quedaba exento de participación en la sociedad a efectos de deudas y beneficios. En el documento se indicaba también que la sociedad civil Nomade se comprometía ” a dar prioridad como socio capitalista ya sea acabado el primer año o lo antes posible, a la recuperación del capital inicial, de 5.800 euros” .

 

El señor Alonso entabló demanda de juicio verbal contra los señores Landelino Epifanio, en la que alegó que éstos le habían adquirido su participación en la sociedad por el precio de 5.800 euros, que no le habían pagado, por lo que solicitó se les condenase a pagarle dicha cantidad. Los demandados habían manifestado en acto de conciliación instado por el señor Alonso que la obligada al pago de la cantidad era la sociedad. Aun en este caso debían responder los señores Landelino y Epifanio, que habían devenido socios únicos de la sociedad, disuelta y liquidada en octubre de 2015.

 

El juzgado desestima la demanda porque dice que no puede afirmarse que el documento firmado el 2 de junio fuera un contrato de compraventa de participaciones. La Audiencia corrige al juzgado. En todo caso, lo que hay es un acuerdo por el que uno de los socios de una sociedad colectiva irregular (que los socios la designasen como “civil” es irrelevante porque los contratos son lo que son, no lo que las partes digan que son y un contrato para poner en marcha un bar-cafetería es un contrato de sociedad mercantil dado el objeto y el carácter externo de la sociedad, al menos aparentemente) se separa de la sociedad y concluye que debe estimarse la demanda porque aunque es cierto que la que se había obligado frente a Alonso era la sociedad, los socios de ésta responden de la deuda social con la siguiente argumentación:

 

Viene entendiéndose que en esos casos han de aplicarse las normas que, sobre responsabilidad de los socios, establece el artículo 127 del Código de Comercio , es decir la responsabilidad solidaria de los socios con la sociedad y entre ellos. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1988 , citada en la antes mencionada de 20 de noviembre de 2006 . También lo consideró de ese modo la sentencia de esta sección que se citó anteriomente. En el mejor de los casos para los demandados, deberían responder subsidiariamente respecto a la sociedad civil, conforme a lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil . El precepto excluye la responsabilidad solidaria, pero no la responsabilidad de los socios, lo que es propio solo de las sociedades de capital.

 

Creo que se equivocaron tanto el Juzgado como la Audiencia. Para entender por qué, basta con leer el título del caso. Si el documento firmado en junio de 2015 reflejaba el acuerdo entre los tres socios para permitir a Alonso separarse de la sociedad (continuando ésta entre los otros dos socios), la devolución del “capital” a la que se hace referencia habría de entenderse como el pago a Alonso de su cuota de liquidación.

 

    ¿Son responsables los socios que permanecen en la sociedad colectiva de la deuda correspondiente a dicha cuota de liquidación?

 

En la sentencia se narra que la sociedad se disolvió y liquidó unos pocos meses después de separarse Alonso

 

    ¿recibieron algo como cuota de liquidación Landelino y Epifanio?

    Si la sociedad tenía personalidad jurídica ¿se extinguió ésta cuando Landelino y Epifanio procedieron a liquidarla?

    ¿Realizaron correctamente la liquidación Landelino y Epifanio?

    ¿A qué obligaba el documento firmado en junio de 2015? Si – supongamos – ni Landelino ni Epifanio se repartieron nada en la liquidación de la sociedad ¿vendrían obligados aún así a pagar a Alonso su cuota de liquidación?

MI REFORMA ES UN DESASTRE, ¿QUÉ PUEDO HACER?

Texto recogido para nuestros lectores en diario jurídico.

 

Según cifras oficiales, un gran número de hogares españoles se encuentra en construcciones antiguas, anteriores a 1990. Por eso, y ante la ralentización de la obra nueva, son muchos quienes optan por reformar o rehabilitar sus viviendas para actualizarlas y hacerlas más accesibles. En este contexto, pese a que primavera y verano son épocas que destacan por el número de reformas, aprovechando las vacaciones, todavía el buen tiempo en septiembre mantiene al alza los contratos por reformas. Hacer obras en casa puede suponer una aventura divertida y emocionante, pero, en ocasiones, también puede convertirse en un proceso de gran complejidad, especialmente si al terminar los resultados no son los esperados.

 

La detección de elementos que no encajan o de daños tras haber acabado la obra no son poco comunes y, para entonces, la reclamación podría llegar tarde. Los expertos de Das Seguros aclaran, en este sentido, que tan solo puede iniciarse una reclamación por obra mal finalizada cuando existen diferencias entre lo acordado con el contratista -sea una empresa o un profesional- y el trabajo realizado por éste.

¿Cómo puedo denunciar una obra mal acabada?

 

Lo primero que se debe hacer cuando se detectan defectos, es contactar con un perito, ya sea un técnico, un ingeniero o un arquitecto. Éste será el encargado de realizar un informe sobre la ejecución de la obra y sus diferencias con el proyecto acordado, o bien de elaborar un dictamen que abarque las posibles causas de los defectos y las eventuales reparaciones que tengan que llevarse a cabo en consecuencia.

 

Si se certifican estas diferencias, el siguiente paso es contactar con un abogado para llevar el caso ante un juzgado civil. El letrado asesorará al afectado en todo momento, y pivotará su estrategia de reclamación en dos pruebas fundamentales: el contrato acordado –que puede incluir las facturas y el presupuesto–; y el informe técnico elaborado por el perito.

 

De fallar todas las vías de solución de conflictos alternativas, puede llegar a interponerse una demanda que obligue al profesional a culminar la obra según los términos acordados. Sin embargo, como en todo proceso judicial, es probable que se efectúen alegatos y respuestas, así como vistas y consideraciones de pruebas, que dilaten el proceso de solución del conflicto.

 El contrato, la pieza fundamental

 

Tal y como exponen los expertos de Das Seguros, en una demanda por obras defectuosas encontramos enfrentados al contratista y al propietario del inmueble que encargó el trabajo. No obstante, es importante recordar que la pieza principal en la reclamación es el contrato entre ambas partes. Por eso es fundamental tener copias escritas del documento, presupuestos y facturas para que una reclamación pueda proceder, ya que en él se encontrarán los términos, los materiales que se utilizaron, los acabados, el nivel de calidad y los plazos para el trabajo.

 

A través de los contratos, las partes se prometen o retienen una serie de compromisos. Así, estos documentos son esenciales, porque establecen obligaciones entre las partes que se han contraído de forma voluntaria. Por ello, su incumplimiento tiene consecuencias y pueden derivar en reclamaciones por incumplimiento con indemnizaciones económicas, así como con la obligación de reparar los daños materiales causados.

EL DERECHO DEL PROGENITOR NO CUSTODIO A OBTENER INFORMACIÓN ACERCA DE SUS HIJOS

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en noticias jurídicas  (Juan José Nevado Montero)Abogado.

 

Índice

 

1.    Introducción

 

2.    El derecho de información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor

 

3.    El derecho de información del progenitor no custodio por parte de las instituciones

 

4.    Conclusiones

1. Introducción

 

Cuando una pareja atraviesa la tenue divisoria entre el amor y el odio, pueden darse situaciones que resultaban impensables antes de la crisis, y que impiden garantizar el bienestar de los hijos comunes.

 

Así, nos encontramos con progenitores que intentan impedir que el otro pueda visitar a sus hijos, tergiversan la imagen que del otro tiene el menor haciéndole padecer el denominado Síndrome de Alienación Parental, no hacen frente a las obligaciones alimenticias o de gastos extraordinarios, pero el objeto de este trabajo es el estudio de un incumplimiento del ejercicio de la patria potestad que es menos tangible, el no proporcionarse información relevante sobre los menores entre los progenitores, deber que en casos de guarda y custodia monoparental se suele incumplir por la distribución de tiempos de estancia de los niños, por parte del custodio a no informar al no custodio.

 

No es raro que a los despachos de abogados acudan padres y madres que se quejan de haberse enterado de que su hijo había sido ingresado en el hospital, o que había sufrido un accidente y había sido escayolado, cuando han tenido que recogerlos para ejercer el régimen de visitas y el propio menor se lo ha contado, o han sabido que su hijo estaba en un campamento escolar cuando han ido a realizar una visita y el menor no estaba en casa del otro.

 

En algunos casos, ese déficit de información entre progenitores se puede paliar si quien desea ser informado solicita los datos que desee a la institución que los posea, lo que suele ocurrir respecto a la situación del niño en los ámbitos de la educación y la sanidad.

2. El derecho de información del progenitor no custodio por parte del otro progenitor

 

En el ordenamiento jurídico de derecho común no encontramos una norma que de forma explícita establezca la obligación del progenitor custodio de informar al no custodio sobre los aspectos relevantes atinentes a sus hijos menores in potestate.

 

Cuestión de tamaña importancia como el ejercicio de la patria potestad, se despacha en el Código Civil con unas líneas en el artículo 156, donde se dice que la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

 

Por ello, se ha tenido que acotar jurisprudencialmente, cuáles son las decisiones que necesitan del consenso de ambos progenitores, por ser relevantes y considerarse incardinadas en el ámbito de la patria potestad, y cuáles pueden ser adoptadas por el progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en cada momento, al considerarse comprendidas en el ámbito de la guarda y custodia.

 

Ello es así porque ambas figuras no son idénticas, y entre ellas existe la relación del todo a la parte en situaciones de normal convivencia de los progenitores. Así, cuando los padres viven juntos, la guardia y custodia sobre los hijos menores de edad se encontraría subsumida en la patria potestad, que se ejercería por ambos de forma compartida. Pero en situaciones de no convivencia, la guardia y custodia se separaría de la patria potestad, y comprendería las funciones de ésta que requieran de la convivencia (cuidado y compañía) con el hijo, pues no es posible que los padres realicen materialmente las funciones encomendadas en la patria potestad, sino que sólo el progenitor que tenga encomendada la convivencia o guardia podrá realizarlas. La patria potestad sería un concepto general, y la guardia y custodia un concepto especial, que aparecería ante la falta de convivencia de los hijos con alguno de los progenitores.

 

Parece claro, por tanto, que la guardia y custodia no puede identificarse con la patria potestad, sino como parte integrante de la misma.

 

La patria potestad, a tenor de lo establecido en el artículo 154, debe de ejercerse siempre en interés de los hijos, y entre sus deberes y facultades se encuentran las que atañen al cuidado personal del menor (velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarles y procurarles una formación integral), y las relacionadas con la vertiente patrimonial (representarlos y administrar sus bienes).

 

Es obvio que para el ejercicio de estas funciones, y para que las decisiones que se tomen lo sean en interés de los niños, los progenitores deben poseer información completa y actual sobre sus hijos, y que el único medio de garantizarla cuando viven separados es que se la proporcionen entre ellos.

 

Por tanto, puede considerarse que el artículo 154, de forma implícita obliga a ambos progenitores a proporcionarse mutuamente toda la información sobre los menores sobre los que ostentan la patria potestad.

 

La regulación expresa del deber de información entre progenitores únicamente se recoge en derecho español en algunos ordenamientos forales.

 

El Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón) en su artículo 59, enmarcado en los preceptos que versan sobre los efectos de la filiación, establece que los padres, aunque no ostenten la autoridad familiar o no vivan con el hijo menor, tienen el derecho y obligación de informarse recíprocamente (aun cuando vivan separados) acerca de la situación personal del hijo, y en su artículo 76, regulando los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres, consagra que la ruptura no afecta a los derechos y obligaciones propios de la autoridad familiar, e indica que esos derechos deben de armonizarse con los principios de libertad de pacto, de información recíproca, y de lealtad en beneficio del menor, reiterándose el deber de información recíproca en el artículo 188, referido éste a los efectos generales del matrimonio, que faculta a cada cónyuge para exigir al otro información suficiente y periódica de la gestión de su patrimonio, ingresos y actividades económicas, a fin de poder tomar decisiones sobre la economía familiar y la atención de las necesidades familiares.

 

Y en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia en su artículo 236-12, trata el deber de información en el ejercicio de la potestad parental, e impone al progenitor que esté ejerciendo la potestad parental el deber de informar al otro de forma inmediata de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio, y con carácter ordinario cada tres meses, siendo este deber recíproco, es decir, también incumbe al progenitor no custodio cuando los niños se encuentren en su compañía.

 

No recogiendo el deber de información el ordenamiento común, ha sido la jurisprudencia la que ha considerado necesario para el ejercicio de la patria potestad, que los dos progenitores se den información que les permita conocer la situación de sus hijos.

 

Por ello, algunas resoluciones incorporan en su fallo la obligación de ambos progenitores de informarse mutuamente sobre todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, por ejemplo, la STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, confirma en ese sentido la sentencia de instancia que imponía a los padres el deber de informarse de todas aquellas cuestiones de las que no pueda enterarse por sí sólo el progenitor que no esté con los niños, como la enfermedad.

 

Otras lo incorporan como recomendación, así, la SAP Sevilla, sección 2, número 203/2018, de 26 de abril de 2018, resuelve la apelación de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla cuyo fallo dice: “Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida: deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres”.

 

Y no faltan las que niegan la inclusión de la obligación de informar, como la SAP Barcelona, sección 12, número 733/2018, de 28 de junio de 2018, en el padre solicitaba en apelación que se incluyera en la sentencia que en materia de responsabilidad parental ambos progenitores tenían que elegir conjuntamente el centro escolar, y que él tiene derecho a recibir información de la educación y salud relativa a su hijo. La Audiencia señala que dichas peticiones no es necesario que se hagan constar de forma específica porque forman parte del contenido del ejercicio de la patria potestad, regulada en el artículo 236-11 del Libro II del Código Civil de Cataluña, y en el artículo 236-12 se regula el derecho a la información.

 

Una cuestión que no es baladí es el cauce procesal para la reclamación del derecho de información por parte del progenitor que se ve privado de él, normalmente el no custodio a quien el custodio no comunica ninguna incidencia sufrida por los niños. La petición encuentra su vía adecuada en el artículo 705 y siguientes de la LEC, pues siendo la obligación de hacer, el tribunal deberá requerir al ejecutado, otorgando un plazo para cumplir, y si no hubiera razón para negarse, pasado el plazo se le podría apremiar con multas coercitivas (artículo 776 en relación con el 709.3 LEC).

 

A título de ejemplo, el AAP Tarragona, sección 1, número 152/2018, de 29 de junio de 2018 estima el recurso de apelación de un padre y ordena seguir adelante con la ejecución para que la madre proporcione la información sobre el colegio al que acudían los niños y el domicilio de los mismos, petición que había sido rechazada en la instancia al considerar que el título ejecutivo no contemplaba ni se refería a esa facultad. La Audiencia considera que el deber de información está incluido en la potestad parental, y la potestad parental está en el título ejecutivo, por lo que al ejecutar la potestad parental se comprende como una de sus manifestaciones el deber de informar, pues lo más comprende lo menos. Indica que la potestad parental obliga a informar de forma inmediata sobre actos relevantes, y con una razonable continuidad del desarrollo de la vida ordinaria de los menores, de manera que el no custodio pueda estar al tanto del acontecer de los niños en la escuela, su salud, o su desarrollo general.

3. El derecho de información del progenitor no custodio por parte de las instituciones

 

Ante la falta de información facilitada por el otro progenitor, el perjudicado suele acudir a recabarla directamente a las instituciones educativas o sanitarias, que en algunos casos, ante el conocimiento de la ruptura de la pareja ponen trabas para informar amparándose en la protección de datos de los menores.

 

Analicemos si la normativa vigente ampara al progenitor (habitualmente no custodio) para que las instituciones le proporcionen la información que obre sobre sus hijos.

 

En el ámbito de la educación, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, garantiza en su artículo 4 que la información sobre el proceso de la educación, es un derecho de los padres, que fue regulado para el ámbito competencial del Ministerio de Educación y Cultura por la Instrucción de 25 de enero de 1997, sobre información a los padres separados y divorciados de los resultados de la evaluación de sus hijos. El Ministerio justifica la publicación de la Instrucción porque aunque no es de su competencia la regulación de los derechos que se derivan de las relaciones familiares, la administración educativa puede dictar normas dirigidas a os centros de enseñanza en uso de su capacidad organizativa, para dar respuesta a una demanda social.

 

La Instrucción establece un protocolo, de manera que el progenitor separado o divorciado que no ostenten la guarda y custodia y desee recibir información, deberá solicitarla por escrito acompañando copia de la resolución que establezca las medidas paternofiliales. Si la patria potestad, a tenor del fallo de la resolución, sigue siendo compartida, se proporcionará al solicitante la información sobre su hijo a partir de ese momento, no obstante, se comunicará al progenitor que ostenta la guarda y custodia a fin de que pueda realizar las alegaciones que a su derecho interesen.

 

Las administraciones han sido especialmente celosas a la hora de proporcionar información a los progenitores no custodios excusándose en la protección de datos de los menores, sin que existan razones para esas reticencias como veremos a continuación.

 

El Informe 227/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, concluye que la cesión de datos relativos a educación, está amparada en el artículo 11.2.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), en relación con el artículo 154 del Código Civil, toda vez que el conocimiento de esos datos es necesaria para el correcto ejercicio de la patria potestad. Y refiriéndose al caso de los padres que no convivan, en tanto en cuanto ostenten la patria potestad sobre el menor, estarán facultados para obtener los datos, no así en el caso de otros familiares, a quienes únicamente se les podrían proporcionar en el caso de ejercer la tutela.

 

Aplicando el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD), tras su entrada en vigor, en una consulta realizada por una universidad sobre el derecho de acceso a la información académica de hijos mayores de edad dependientes económicamente por parte de sus padres, la AEPD  considera que cuando la finalidad de la solicitud de los datos sea la modificación de la pensión de alimentos, se dan los elementos que exige el artículo 6.1.f RGPD, pues existe un interés legítimo del progenitor con fundamento en el artículo 152 del Código Civil (cese de la obligación de dar alimentos), pues la información obtenida debe ser aportada al procedimiento judicial oportuno, pero indica que el interés legítimo debe examinarse caso a caso.

 

Corroborando lo expuesto, en la Guía para centros educativos (Guías Sectoriales AEPD), se recoge que “en los supuestos de patria potestad compartida, con independencia de quien tenga la custodia, ambos progenitores tienen derecho a recibir la misma información sobre las circunstancias que concurran en el proceso educativo del menor, lo que obliga a los centros a garantizar la duplicidad de la información relativa al proceso educativo de sus hijos, salvo que se aporte una resolución judicial que establezca la privación de la patria potestad a alguno de los progenitores o algún tipo de medida penal de prohibición de comunicación con el menor o su familia”.

 

A la misma conclusión se llega en la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos R/01490/2012, de 10 de enero, en que un padre solicita de un centro escolar el acceso a los datos de su hijo que consten en sus ficheros.

 

No estando positivizada la posibilidad de que cuando los padres no conviven, ambos reciban la información académica de sus hijos, muchos centros escolares han redactado protocolos propios que establecen el cauce para que el progenitor no custodio pueda solicitar recibir la información (boletines de evaluación, reuniones con tutores, etc.).

 

En el ámbito sanitario, en la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos R/00502/2012, de 05 de marzo, se trata el caso de un padre que solicita acceso a las historias clínicas de sus hijas menores. La Resolución señala que el derecho de acceso a la historia clínica está regulado de forma específica en el artículo 18 la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), y que el padre, habiendo acreditado que es titular de la patria potestad, se encuentra habilitado para obtener los datos relativos a la salud de sus hijas al actuar en su representación (artículos 15 LOPD y 18 LAP).

 

Para facilitar la tarea de los profesionales y evitar quejas de progenitores a los que se dificulta o niega el derecho de acceso a la información sobre sus hijos, algunas organizaciones colegiales han redactado manuales que recogen recomendaciones. Citaremos por su reciente publicación (mayo de 2018), el del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid, titulado “Manejo de la información y actuaciones del profesional médico en la atención a menores ante las situaciones de conflicto familiar”, y en él se señala que si ambos padres ostentan la patria potestad, tienen derecho a ser informados y solicitar informes o copia de la historia clínica de sus hijos, teniendo el médico obligación de entregarlos con ciertas cautelas, por ello la solicitud se deberá tramitar a través del Servicio Madrileño de Salud, que asegurará la confidencialidad de ciertos datos, como los comentarios subjetivos del profesional o datos de terceros. E indica que la ley impone a los padres la obligación de mantenerse mutuamente informados del estado de salud de sus hijos, lo que deben hacer como adultos responsables, y por ello, la información de carácter médico no se debe emitir sistemáticamente por duplicado, a no ser que lo soliciten.

 

Están por tanto, facultados los progenitores para obtener información sobre sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, extremo que se recoge en algunas sentencias de forma explícita, por ejemplo en la antes citada STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, que dice: “De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.

4. Conclusiones

 

- La obligación de información recíproca entre progenitores es un deber implícito en el ejercicio de la patria potestad, que cobra especial importancia en casos de no convivencia, pues sólo conociendo toda la información que atañe a los menores, se podrán cumplir el conjunto de deberes que aquella comprende.

 

- La obligación de informar al otro progenitor sobre los menores constituye una obligación de hacer, que puede ser objeto de ejecución por la vía del artículo 705 y siguientes de la LEC.

 

- Los progenitores, en casos de no convivencia, pueden solicitar de forma individual información acerca de sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, que deberán de proporcionarla salvo que se encuentren privados de la patria potestad.