De esta famosa norma decenviral, atestiguada por Gell.
20.1.52, como posible y sangrienta conclusión del procedimiento de ejecución
contra los deudores insolventes se han dado todas las interpretaciones
posibles, como es bien sabido. Todas menos una, al menos, que yo sepa. Björn
Collinder ha intentado llenar este vacío en un artículo titulado Shylock und
das Zwölftafelgesetz (arr. Por Kungl. Humanistiska Vetenskaps-Samfundet i
Uppsala 1967-1968). Partiendo del proceso de Shylock en El mercader de Venecia,
y atravesando una elegante causerie hasta el texto decenviral, Collinder
cuestiona que los decenviros hubieran establecido la atroz regla (además de la
ingratitud de los plebeyos) de la distribución del cuerpo del deudor entre sus
acreedores. Éste observa que pars también significa (a buen entendedor, pocas
palabras) pars virilis, incluso (según Forcellini) también “unus ex
testiculis”, y que secare también significa “resecar” con todas las
implicaciones imaginables.
Por lo tanto, el verso decenviral, a pesar de lo que hayan
dicho sus intérpretes tantos siglos después, no significaría en absoluto que, en
caso de que hubiera pluralidad de acreedores, éstos estarían autorizados para
repartirse el cuerpo del deudor (sin la necesidad de ser demasiado sutil en la
determinación de las partes). Significaba, según Collinder, que el acreedor (el
mismo acreedor que habría arrastrado al obligatus a su prisión privada) tendría
derecho a castrar (o más bien, a hacer que los esbirros castrasen, “Schergen”,
o esbirros en alemán: ésa es la razón del plural secantunt y secuerunt) al
insolvente.
Todavía existe la dificultad del “si plus minusve secuerunt,
se fraude esto”: ¿qué significa reducir más o menos al pobre desgraciado? El
autor supera el escollo con notable agilidad, observando justamente que la
operación de castración considerada podía
ser más o menos completa, yendo desde intervenciones sectoriales
limitadas, hasta la solución radical del problema.
En mi opinión, la tesis del autor obligaría a aceptar tres
presupuestos hasta ahora faltos de prueba: primero, que el Estado del siglo. V
a. C. pusiera a disposición de los ciudadanos a agentes judiciales especiales,
para llevar a cabo ejecuciones privadas sobre las personas de los deudores;
segundo, que en el siglo V a. C. las mujeres aún no tuvieran la posibilidad de
ser sujetos pasivos de obligaciones, o poder disfrutar del privilegio de ser
excluidas de la ejecución personal por deudas (o ser sometidas a otro tipo de
ejecución personal, de la cual no hay memoria); tercero, que las Doce Tablas no
hubieran dispuesto, antes de pasar al partis secanto, que el deudor pudiera ser
(tertiis nundinis) vendido al otro lado del Tiber, o asesinado. El tercer
presupuesto, sobre todo, me parece débil. Será que no soy el marqués de Sade,
pero no entiendo qué necesidad y qué placer podía obtenerse de cortarle sus
partes al deudor, particularmente si estaba muerto. De hecho, ya que el cadáver
del deudor pertenecía al acreedor, no comprendo por qué los decenviros
autorizarían expresamente a hacer en público, y con la intervención de la
policía, aquello que podría haber sido divertido hacer en privado (suponiendo
que las normas religiosas permitieran manipular un cadáver). Sin embargo, está
claro que mis dudas pueden ser superadas también, en cuanto al tercer
presupuesto, afirmando (como, de hecho, establece la lógica de la teoría de Collinder)
que no es cierto en absoluto que el acreedor pudiera dar muerte al deudor,
tesis, sobre todo, vigorosamente sustentada por otros autores. Así que la
pregunta sigue versando sobre la compatibilidad de estas ejecuciones en forma
específica, con una clase plebeya crecientemente prolífica (según Livio), que
multiplicó el número de deudores
insolventes. Y también queda, por supuesto, el horror por la práctica de la
castración. En cualquier caso, me dicen que añada que la lectura de Collinder
abre nuevos horizontes a la historiografía romana. Por ejemplo, en la nota y
distinción polémica de la pestaña XII. 8.2.4 (FIRA 1.53 s.), entre iniuria, os
fractum y (que Forcellini también autoriza) membrum ruptum. [1971].
Guarino se ríe de la tesis de Collinder según la cual, la
regla de las XII tablas habría sido malinterpretada por toda la doctrina que se
ha ocupado de ella y su contenido sería el de permitir al acreedor (un
acreedor) castrar al pobre deudor insolvente. En realidad, nada menos que
Ihering en sus Bromas y veras en la Ciencia Jurídica se ocupó de explicar la
racionalidad y eficiencia de la regla. En esta entrada hemos recogido la
explicación de Ihering del sentido de la regla de las XII tablas en relación
con la ejecución de las deudas en Derecho Romano. En Bromas y Veras, dice
Ihering :
“El cuadro que presentaré al lector no parece muy a
propósito para chascos o para bromas. Es el cuadro de los usureros romanos que
se disponen a saciar su sede de venganza contra el deudor caído en insolvencia,
y a practicar el conocido in partes secare de su cuerpo que establece la Ley de
las XII Tablas.
Prendo ahora mi cigarro histórico-jurídico. Veo en el foro a
los acreedores con su deudor. Pero nada parece indicar que se dispongan a
ejecutar el in partes secare. Ni siquiera llevan consigo un cuchillo, como lo
hiciera Shylock.
Ihering – ¿Qué pasa? – les pregunto – ¿No lo cortáis en
pedazos? ¡Pero si la ley os lo permite! y, perdonad la franqueza, vosotros no
tenéis traza de ser muy humanos o sensibles…
Acreedor – ¿Quisieras intentarlo tú, estando en nuestro
lugar? El pueblo te lincharía. Eso podrá haberse practicado en época primitiva,
pero hoy ya no es posible. Esas ridículas ideas de humanidad, que nuestros
gallardos antepasados no conocían, lo han echado todo a perder.
I – ¡Triste situación la vuestra! Vuestro derecho es como un
espantajo del cual los pájaros saben que es inofensivo. Y vuestros deudores
que, seguramente, no serán menos avisados que los animalejos, se mofarán de una
amenaza que es letra muerta.
A – No, tan mala no es nuestra situación. es cierto que no
osaríamos cortarle a ese hombre un trozo de carne viva, pues eso lo mataría.
Pero si sospechamos que ha ocultado bienes o si tenemos razones para suponer
que sus parientes o amigos le socorrerían en caso necesario, nada se opone a
que hagamos un intento de intimidación, amenazando cortarle las orejas, la
nariz o alguna otra parte del cuerpo. La sola amenaza bastará para que él y sus
allegados extremen los recursos para evitarlo.
I – Pero si esa amenaza no da resultado porque el deudor,
efectivamente, no tiene bienes y sus parientes y amigos tampoco acuden para
socorrerlo ¿qué podéis hacer entonces? Como la ley no os permite venderlo y
tampoco podéis despedazarlo por temor a las iras del pueblo, no tendréis más
remedio que dejarlo en libertad. La ley dice expresamente: tertiis nundinis
partes secanto. Si dejáis transcurrir las tertiae nundinae sin proceder in
partes secare, vuestro derecho caducará y vuestro crédito quedará frustrado.
A – Ya nos cuidaremos de que esos plazos no venzan antes de
que hayamos arreglado el asunto.
I – ¿Y qué podríais hacer? Sólo podéis cortar a vuestro
deudor en pedazos, pero no venderlo, porque, a mi saber, la ley sólo autoriza
su venta cuando hay un solo acreedor.
A – Precisamente, ahí está señalado el camino que hemos de
tomar. ¿Qué harías tú si el objeto de ejecutar fuera, no un deudor, sino un
caballo, un cuadro o una estatua y la ley dispusiera que, cuando el acreedor
fuere uno solo, éste podría venderlo, pero que si fueran varios, sólo podrían
cortarlo o romperlo en pedazos? ¿Cómo resolverías tú esa cuestión con arreglo a
derecho?
I – Crearía el presupuesto del acreedor único, haciendo que
todos los acreedores le cedan sus créditos a uno solo de ellos.
A – No conocemos la cesión de créditos, pero la solución es,
en el fondo, la misma. Uno de nosotros paga a los demás y el deudor, que hasta
ese momento era de todos, le pertenece entonces a él solo: es su adiudicatus.
I – Pero si el in partes secare, a fin de cuentas, termina
en una operación así ¿por qué no ha permitido el legislador que también en este
caso se venda, igual que cuando el acreedor es uno solo?
A – ¿Piensas que la ley debería haber dispuesto que los
acreedores vendan a ese hombre?… Habría sido una ley muy mala. ¿Cómo podría
haberse cumplido esa venta. Aquí en Roma no cabe hacerla… La razón es (que)… si
todos los deudores insolventes vendidos como esclavos permanecieran en roma se
nos crearía un peligro muy grave… andarían constantemente promoviendo agitación
y urdiendo maquinaciones… serían una estadística viva y ambulante de las
garantías personales… No, a ese hombre hay que sacarlo de Roma… así… será
olvidado…
I – Me he convencido… es indispensable que el deudor sea
vendido trans Tiberim. Los ladrones esclavizados pueden permanecer en Roma
porque nadie se compadece de ellos, pero no quienes son vendidos por deudas,
porque cuentan con las simpatías de todo el pueblo llano…
A – (Pero)… la venta (del deudor) por un consorcio de acreedores
(en una ciudad extranjera)… es algo carente de sentido. Los acreedores no
pueden emprender un viaje todos juntos y jamás se pondrán de acuerdo en
designar a uno de ellos, porque saben a qué riesgo (de negligencia o deslealtad
por parte del encargado de la venta) se expondrían. La venta de un deudor en un
país extranjero sólo puede llevarla a cabo una sola persona, guiada por su
propio interés. Así es como hasta ahora siempre hemos resuelto la cuestión… (y
ahora)… nos disponemos a hacerlo. Yo mismo iniciaré el procedimiento.
<> <<2000 ases="">> <<¿Quiere alguno de vosotros
comprar al deudor por esa suma?>> <> <> <>…<<¿Ninguno ofrece más?>> <>
<>
<> (Coro de los acreedores):
<> <<¿Quién ha hecho la oferta más alta?>>
<> Bien, Ihering, ¿qué
opinas?
I – Muy bien hecho. Se llega así al mismo que resultado que
en la bonorum venditio que, vosotros, por supuesto, no podéis conocer porque
será creada dentro de poco por un edicto del pretor. La masa concursal es ahí
subastada públicamente y adjudicada a aquel acreedor que ofrezca los
porcentajes más altos. Yo pensaba que eso era una invención del pretor y, en su
forma originaria, incluso del praetor peregrinus, pero ahora me he convencido
de que éste sólo ha tomado la institución de vosotros… Una pregunta más. Si la
ley de las doce tablas no contemplaba seriamente la aplicación de la pena
corporal sino que preveían la solución que dais vosotros al problema ¿por qué
no la establecieron expresamente?
A – Se nota que no eres romano. Mira este pasaje de la ley
de las doce tablas: “Si membrum rupit ni cum eo pacit talio esto”… Si le rompe
un miembro, y no pacta con él, habrá talión. La ley amenaza con el talión, pero
en la realidad casi nunca se aplica… la amenaza del talión había de ser
únicamente un medio de presión para forzar a las partes a llegar a un acuerdo
amigable, como se desprende claramente del aditamento ni cum eo pacit, pero los
decenviros tuvieron buen cuidado en no preceptuar ese pacere directamente.
Habría sido totalmente inocuo sin la amenaza del talión, que era lo único que
podía inducir eficazmente a las partes a llegar a un acuerdo. Lo mismo ocurre
con la amenaza del descuartizamiento (in partes secare). A las palabras de la
ley “in partes secanto” tienes que agregar mentalmente ni pacunt…
Y el Derecho Concursal moderno
El planteamiento expuesto por Ihering lleva a negar como
fundamento del Derecho de quiebras la idea (de justicia) de la comunidad de
pérdidas, idea correcta, por lo demás, en cuanto que el sentido del Derecho de
quiebras consiste en evitar el resultado injusto generado por el hecho de que,
ante la incapacidad del deudor para atender a todas sus obligaciones, se
produce una “carrera” entre los acreedores para ejecutar sus créditos con la
esperanza de llegar cuando todavía queden bienes en el patrimonio del deudor
con la consecuencia de que unos acreedores quedarán completamente satisfechos –
los que llegaron primero – y otros, completamente insatisfechos – los que
llegan cuando ya no hay bienes ejecutables en el patrimonio del deudor -. El
Derecho Concursal aseguraría que todos cobran lo mismo con independencia de la
prisa que se hubieran dado en ejecutar su crédito. Pues bien, efectivamente, el
Derecho concursal trata de evitar esta “carrera” entre los acreedores pero lo
hace porque -como ocurre en los “pánicos” bancarios- evitarla permite reducir
las pérdidas sociales derivadas de la situación de insolvencia y maximizar el
valor del patrimonio del deudor. Es decir, de modo semejante a como sucedía al
banco solvente amenazado por el temor de sus depositantes a no encontrar sus
fondos cuando los reclamaran.
¿Por qué la “carrera” o competición entre los acreedores por
hacerse con una parte del patrimonio del deudor hace disminuir el valor de éste
y por qué es mejor obligar a todos los acreedores a participar en un sistema
colectivo (“sistema de ejecución colectiva) impidiéndoles que traten de cobrar
como puedan? Las ventajas comparativas de un sistema de ejecución colectiva
respecto a las ejecuciones individuales pueden comprenderse afirmando que los
acreedores, individualmente considerados se enfrentan a una situación similar a
la del dilema del prisionero, de forma que puede obtenerse el resultado
eficiente (el que maximiza las ganancias conjuntas) si se crea un marco para
que los afectados cooperen (como es sabido, la ineficiencia de la solución
dominante en los dilemas del prisionero deriva de la imposibilidad de
cooperar-comunicarse entre sí los prisioneros bien directamente, bien
indirectamente por medio de la información proporcionada por las conductas del
otro prisionero en la jugada anterior cuando el juego se repite sucesivas
veces). En este sentido, el Derecho Concursal puede verse como una forma de
forzar a los acreedores a actuar conjuntamente. La solución al dilema del
prisionero en el caso de los depositantes es el Fondo de Garantía de Depósitos.
El Derecho Concursal es mucho más “privado”, pues, que el Derecho Bancario en
este punto. La razón es sencilla de explicar: dado el elevadísimo número de
depositantes en un banco cualquiera, el coste de forzar a todos ellos a actuar
conjuntamente sería tan alto que un sistema como el concursal no funcionaría en
el caso de los bancos. Podemos concluir, pues, que el Derecho de quiebras
estaría cumpliendo la función típica del Derecho Privado: reducir los costes
para los particulares de llegar y ejecutar acuerdos que los propios
particulares consideran beneficiosos.
Por otra parte, la coordinación en la actuación de todos los
acreedores es imprescindible si, en el caso, la maximización del valor del
patrimonio del quebrado se logra manteniendo su empresa en funcionamiento. Es
obvio que las ejecuciones individuales desmembrarían dicho patrimonio e
impedirían la continuación de la actividad empresarial. El Derecho de quiebras,
al “obligar” a los acreedores a cooperar, permite la búsqueda del destino más
eficiente a los bienes del deudor.
En resumen, pues, el Derecho Concursal no es más, pues, que
un conjunto de reglas que ordena a los acreedores que decidan conjuntamente qué
se hace con el patrimonio del deudor. El procedimiento se inicia, lógicamente,
con la determinación de dicho patrimonio y termina con el pago, en condiciones
de igualdad, de la parte de las deudas que corresponda a cada acreedor con
cargo al patrimonio así delimitado. Se trata de un sistema de ejecución
colectiva porque éste es, en principio, racional.
La trama de El Mercader de Venecia está basada en la
solución jurídica al mismo problema: cómo incentivar los comportamientos
cooperativos por parte de acreedores y deudores. Por último, Bebchuk se hizo
famoso precisamente por promover un Derecho Concursal basado en la misma idea.
Jesus Alfaro
Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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