La realización voluntaria de pruebas genéticas está en auge,
bien sea por el interés en conocer nuestros orígenes o por motivos de salud.
Por poco más de 100 euros hay empresas que envían al domicilio del interesado
un sencillo kit para obtener una muestra y pocas semanas después le remiten los
resultados. Sin embargo, el conocimiento de esta información y su uso pueden
tener consecuencias inesperadas. Así, si una persona que se ha sometido
voluntariamente a un test genético quiere contratar después un seguro (por
ejemplo, de vida o salud), ¿debe aportar los resultados del test al responder
al cuestionario de salud que le hará la aseguradora? Si no menciona la prueba genética,
¿está incumpliendo el deber de suministrar información que le impone el
artículo 10 LCS (y que he estudiado monográficamente en El deber de declaración
del riesgo en el seguro, Aranzadi, 2018)? Ésta es una cuestión a la que, como
veremos, se ha dado respuesta expresa en otros ordenamientos, pero no en el
español, no al menos de forma directa. Es verdad que la Ley 14/2007, de 3 de
julio, de investigación biomédica (art. 9.3), excluye que las aseguradoras
puedan exigir a sus potenciales asegurados que se sometan a este tipo de
pruebas, puesto que sólo las admite con fines médicos y de investigación médica
(no, por tanto, de aseguramiento), pero, una vez realizadas, si el asegurado se
ha sometido a ellas voluntariamente por su propia iniciativa, ¿son datos que
hay que comunicar en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10 y 89 LCS?
En estos momentos, y sin perjuicio de lo que pueda decir el
legislador estatal si decide hacer uso de la potestad que le confiere el
artículo 9.4 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, de 2016, de
protección de datos, existen motivos para sostener que estos datos han de ser
tratados, a efectos del deber de informar, como cualquier otro dato conocido
por el tomador. No cabe discriminar, entre los datos obtenidos a través de un
test genético y los datos de salud obtenidos por cualquier otra vía (como una
prueba médica ordinaria o la simple experiencia personal del tomador). Por
ello, quien se somete a este tipo de pruebas debe saber que va a tener un
conocimiento más amplio de sí mismo con las ventajas que eso supone, pero
también con sus inconvenientes.
El artículo 10 LCS obliga al tomador a declarar al
asegurador “todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la
valoración del riesgo”, lo que se produce mediante la cumplimentación del
cuestionario que el asegurador presenta al tomador. Por tanto, deberá
declararse toda circunstancia respecto de la que se cumplan tres requisitos:
(i) que la compañía pregunte por ella, (ii) que el asegurado la conozca y (iii)
que sea relevante para determinar el riesgo. No es relevante, en cambio, cuál
sea el origen de ese conocimiento por parte del tomador, que puede ser un test
genético, una prueba médica común o cualquier otro. La aseguradora puede,
incluso, preguntar al tomador, directamente, si se ha sometido a un test
genético, al igual que hace años comenzó a incluirse en los cuestionarios de
salud la pregunta acerca de si el interesado se había sometido a la prueba del
VIH.
Sin necesidad de interrogar específicamente por la
realización de pruebas genéticas o por sus resultados, se llega al mismo
resultado si la compañía pregunta al tomador si tiene una enfermedad
hereditaria o una predisposición a padecerlas o si sufre alguna alteración
genética o si se va a someter a alguna prueba diagnóstica (preguntas que son
habituales en los cuestionarios de salud actuales), pues se ve obligado a
suministrar la información obtenida a través del test genético.
Los cuestionarios al uso ya incluyen esta clase de preguntas
u otras similares, como, por ejemplo: “¿Tiene o ha tenido alguna enfermedad,
accidente, alteración congénita, enfermedad familiar hereditaria, dolores
articulares, así como algún otro síntoma o dolor? (Especifique respuesta)”,
“¿Le han realizado o tiene pendiente de realización alguna prueba diagnóstica?
(Especifique tipo de prueba, motivo, resultado y fecha)”.
La jurisprudencia aún no se ha pronunciado sobre esta
cuestión, pero creo que no cabe llegar a otra conclusión de lege lata.
Piénsese, además, que, si se estimara que el tomador no debe comunicar los
datos obtenidos a través de pruebas genéticas, se produciría una clara
asimetría en la información de que dispone una y otra parte, puesto que el
tomador podría aprovechar esos conocimientos para decidir qué seguros contratar
y en qué circunstancias, mientras que el asegurador, ignorante de tal
circunstancia, se vería expuesto a una situación de selección adversa o
antiselección. Sólo contratarían estos seguros (o los contratarían en mayor
medida o con más frecuencia) quienes tienen un riesgo especialmente elevado de
padecer la correspondiente enfermedad, mientras que el negocio asegurador se
basa en un cálculo de probabilidades realizado sobre el supuesto de que todos
los tomadores tienen la misma probabilidad de padecer la enfermedad, la
probabilidad que se deriva del número de casos que se observa en la población.
Es como si alguien supiese qué números van a tocar en un sorteo de lotería.
Este problema lo intenta solucionar el artículo 10 LCS al
obligar al tomador a proporcionar esta información al asegurador. Si la
aseguradora pregunta al tomador, al efectuar el cuestionario de salud, acerca
del resultado de análisis genéticos previamente realizados (o sobre el mero
hecho de haber realizado pruebas de este tipo) y él los oculta, y, llegado el
siniestro, la compañía se entera de la ocultación, puede negarse al pago de la
prestación con arreglo a lo previsto en el artículo 10, párrafo 3º LCS. Si, por
el contrario, al responder al cuestionario propuesto por el asegurador, el
asegurado declara los resultados de tales pruebas y de ellas hubiera resultado
la propensión a padecer en el futuro una concreta enfermedad, la aseguradora
(ya sea de vida o salud) podría rechazar la cobertura o, más probablemente, aceptarla
pero con la exclusión de los siniestros derivados de esa enfermedad o con la
exigencia de una sobreprima. Por lo tanto, el tomador que realiza
voluntariamente estas pruebas asume un riesgo importante de quedarse sin
cobertura aseguradora o de que ésta le resulte mucho más cara.
Los dos argumentos a los que suele acudirse para negar que
deban proporcionarse a las aseguradoras los resultados de pruebas genéticas (de
un lado, la salvaguarda de la intimidad del sujeto y, de otro, que, si los
resultados muestran propensión a padecer una enfermedad, esto sólo es una
posibilidad y no una realidad, por lo que no hay obligación de declararlos) han
sido rechazados por nuestros tribunales en no pocas ocasiones cuando lo
ocultado era la condición de seropositivo del asegurado. En efecto, y respecto
al primer argumento, los tribunales han negado que tal derecho justifique la
ocultación de “circunstancias” (art. 10 LCS) que, como sucede con el
diagnóstico de ser portador de VIH, son necesarios para que la aseguradora
pueda valorar el riesgo y, respecto al segundo, han sostenido que si se le
pregunta al asegurado directamente si ha realizado pruebas de VIH y cuál ha
sido su resultado, no puede ocultar la realización de la prueba basándose en
que no equivale a padecer la enfermedad, porque no se le ha preguntado sólo por
enfermedades ya reales, sino específicamente por el resultado de aquella prueba
[v., por ej., STSJ País Vasco (Sala de lo Social), de 5 marzo de 2002 (AS
2002/2553)]. Situación que guarda una evidente analogía con la que nos ocupa en
este momento.
Y a la misma conclusión se llega si no se le pregunta
específicamente por esta prueba, pero sí se le hacen otras preguntas cuya
respuesta veraz habría llevado a la pregunta concreta sobre aquélla. En efecto,
en los cuestionarios con frecuencia hay preguntas encadenadas que se van
concretando a medida en que la respuesta es afirmativa. Por ejemplo, i) “¿Se ha
sometido recientemente a alguna prueba diagnóstica?” A) “Sí”, B) “No”; Si
contesta que no, se pasa a otra pregunta distinta, pero si contesta que sí, se
inquiere: ii) “¿Qué tipo de prueba?” Y finalmente iii) “Indique el
diagnóstico”. En fin, apenas hay que señalar que, si hay obligación de declarar
los resultados de cualquier prueba diagnóstica, incluida la relativa al VIH,
cuando se pregunta por ella, más aún la habrá si se pregunta por enfermedades,
aunque sea de manera genérica, y la enfermedad del sida ya se ha desarrollado
antes de contratar el seguro, como, por ejemplo, en el caso que dio lugar a la
SAP de Zamora (Secc. Única) de 3 de marzo de 2000 (AC 2000/5200) y en el de la
SAP de Islas Baleares (Secc. 3ª) de 23 enero de 2018 (JUR 2018/64734).
En definitiva, una vez que una persona cuenta con esa
información genética, siempre que la haya obtenido de manera voluntaria y no a
instancias de una aseguradora, ha ampliado el conocimiento que tiene de sí
misma y se expone a que se le pregunte por ella, estando obligado a responder
en cuanto se trata de datos que entran en la categoría de “circunstancias por él
[el potencial asegurado] conocidas” y que “puedan influir en la valoración del
riesgo”, que son los requisitos que establece la LCS (art. 10).
En este caldo de cultivo, alguna empresa dedicada a la
averiguación y custodia de datos genéticos de individuos y que opera en España,
enfatiza el valor añadido que ofrece en materia de seguridad y privacidad
respecto de otras empresas que, haciendo ese mismo tipo de análisis, no cuentan
con un sistema de custodia especial. En este sentido, esta nueva empresa se presenta
como una opción óptima, también a afectos de seguro, no sólo por no ceder datos
a terceros, sean o no aseguradoras, sino por utilizar un sistema de
encriptación y doble clave de acceso que sólo se facilita al cliente. Ahora
bien, lo cierto es que por mucha encriptación que se haga de tales datos y por
muy necesaria que sea la concurrencia de claves de cliente y empresa para su
apertura, a modo de remake digital de la tradicional caja de seguridad
bancaria, el mero hecho del conocimiento de tales datos por parte del
interesado que se somete a la prueba genética resulta relevante a efectos de un
posible contrato de seguro posterior, puesto que está obligado a declararlos y,
si no lo hace, está incumpliendo la LCS. El deber y compromiso de sigilo de la empresa
que realiza el test no excluye la posibilidad de que tales datos lleguen a
conocimiento de la aseguradora, puesto que el propio cliente puede facilitarlo
al utilizar esos datos precisamente para proteger su salud, que es la finalidad
para la que se realiza la prueba. Si el interesado se somete después a alguna
prueba o tratamiento respecto de aquella enfermedad para la que se ha enterado
que tiene una predisposición genética, la prueba (e incluso la existencia de la
prueba genética como causa que lleva a someterse a pruebas ulteriores o a
extremar la prevención) constará en su historial médico, al que puede acceder
la aseguradora en virtud de la cláusula (muy habitual en estos contratos) por
la que el asegurado le permite acceder a todos sus antecedentes médicos. Y no
es necesario recordar que la aseguradora no suele revisar a fondo el historial
clínico del cliente al contratar, sino cuando se le reclama el pago de un
siniestro. En definitiva, el uso que el cliente hace de tales datos puede dejar
rastro y llegar a manos de las aseguradoras, sin que nada pueda hacer para
evitarlo la empresa encargada de su custodia, por bien que lo haga. Y no hablo
de un uso imprudente de sus datos por parte del cliente, sino del destino
natural de los resultados de tales pruebas genéticas, pues se hacen
fundamentalmente para anticiparse al desarrollo de enfermedades en el futuro.
Lo que se plantea en estos casos es, por tanto, un problema de prueba, que
puede ser tanto más dificultosa cuanto más secreto se guarde sobre tales datos,
pero el incumplimiento naturalmente existe, siempre que el tomador haya
ocultado datos a la aseguradora.
En fin, si lo que se quiere es evitar que este tipo de datos
deban declararse en cumplimiento del artículo 10 LCS en relación con el 89 LCS
y las consecuencias jurídicas derivadas de su omisión, sería necesaria una
previsión legal específica que así lo estableciera, como se ha hecho, por
ejemplo, en Francia, en su Code de la santé publique (art. L. 1141-1), que
prohíbe a las aseguradoras que cubran los riesgos de invalidez o de muerte
“tener en cuenta los resultados del examen de las
características genéticas de una persona que quiera beneficiarse de este [tipo
de] garantías, tanto si los datos son transmitidos por la persona afectada como
si lo son con su consentimiento. Además, aquéllas no pueden realizar ninguna
pregunta relativa a test genéticos y a sus resultados, ni solicitar a una
persona que se someta a test genéticos antes de la conclusión del contrato ni
durante toda su vigencia”;
o, de una manera aún más fácilmente trasladable a nuestro
sistema, en Bélgica, en cuya Ley relativa a los seguros de 4 de abril de 2014
(art. 58), tras consagrar el deber precontractual de declarar todas las
circunstancias que puedan razonablemente influir en la valoración del riesgo,
se añade sencillamente que “los datos genéticos no pueden ser comunicados”.
Otra cosa es que la introducción de una norma similar (autorizada, como hemos
visto, por el artículo 9.4 del Reglamento de Protección de Datos, aplicable a
partir del 25 de mayo de 2018) sea oportuna o que, por el contrario, se estime
mejor dejar la situación como está.
Cabe preguntarse hasta qué punto puede funcionar una
industria (en este caso, el seguro) si se basa en la ignorancia de los
tomadores y es incompatible con la realización de esfuerzos sencillos para
obtener información útil, como es la realización de test genéticos, que, por
otro lado, pueden reducir los riesgos al permitir al tomador que se concentre
en adoptar medidas preventivas contra las enfermedades concretas a las que
tiene tendencia genética. Aquí puede estar la justificación de normas como las
que existen en ciertos ordenamientos y se han mencionado, que neutralizan la
información genética, impidiendo que las empresas la utilicen para seleccionar
riesgos. En este sentido cabe sostener que si se prohíbe a las aseguradoras
realizar test genéticos (artículo 9.3 de la Ley 14/2007), se les debe prohibir
preguntar a los tomadores si los han realizado. Las aseguradoras podrían pedir
a los tomadores información sobre las pruebas y reconocimientos médicos a los
que se hayan sometido, porque también ellas pueden realizarlos como exigencia
previa a la contratación del seguro, pero, en el caso de los test genéticos,
que no pueden exigir al tomador del contrato, tiene sentido que tampoco puedan
pedirle información sobre su posible realización con carácter voluntario.
Ambas posturas (dejar las cosas como están o modificar el
art. 10 LCS -o, si se quiere, el art. 89 LCS o incluso la Ley 14/2007) son
defendibles. Lo que no puede sostenerse, a mi juicio, es que bajo el Derecho
vigente haya una limitación del deber de declarar el riesgo a datos que no
deriven de pruebas genéticas si se han hecho a iniciativa del propio asegurado,
pues no tiene un fundamento sólido. Por María Luisa Muñoz Paredes.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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