Deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones
pactadas o legales para los acreedores
Creditors’ interests increasingly resemble equity claims as
the corporation nears insolvency
Ribstein/Alces
As the residual claimants, and unlike most creditors,
“[t]hey receive few explicit promises. Instead they get the right to vote and
the protection of fiduciary principles
Easterbrook/Fischel
The primary source of a debtor’s obligation to creditors is
contract law. Fiduciary law is aimed at allowing people to use the talents of
strangers andreduce their cost of verification
Tamar Frankel
INTRODUCCIÓN
Voy a empezar contándoles un caso norteamericano que resume
inmejorablemente la cuestión objeto de mi intervención.
The Central Ice Cream Company debía a sus acreedores
ordinarios alrededor de $ 12 millones. Había cerrado sus instalaciones, y su
único activo era una demanda contra McDonald’s. Central Ice Cream ganó en primera
instancia que condenó a McDonald’s a pagar 52 millones de dólares. En tanto se
ventilaba el recurso de apelación contra esta sentencia, McDonald’s hizo una
oferta transaccional de 16 millones de dólares. Los acreedores, como era de
esperar, querían que se aceptara tal oferta porque si Central Ice Cream
aceptara la oferta, se les pagarían sus créditos en su totalidad. Por el
contrario, si Central la rechazaba, la sentencia podría revocarse en la
apelación y quedarse sin nada. Naturalmente, los accionistas querían que la
oferta fuera rechazada. En efecto, si se aceptaba la oferta transaccional
recibirían solo 4 millones pero obtendrían más de $ 40 millones si Central la
rechazara y finalmente el recurso de apelación de McDonald’s resultase
desestimado. Obtener los 40 millones no era seguro, pero arriesgar $ 4 millones
para obtener 40 millones con probabilidades razonables es una buena apuesta…
Para el juez que tuvo que enfrentarse al problema (Frank Easterbrook), la
respuesta era fácil. Central Ice Cream estaba en concurso, y la ley requiere
que el administrador concursal maximice el valor del patrimonio. Por lo tanto,
solo hacía falta averiguar el valor presente de la oferta de McDonald’s. Si la
oferta, como era el caso, representaba algo más de un cuarto del valor de la
indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, lo que hay que
preguntarse es si Central tenía más de un 25 % de probabilidades de ganar la
apelación porque se confirmase la sentencia de primera instancia.
Si los administradores se limitan a perseguir el “interés
social” entendido como maximización del valor de la empresa a largo plazo, su
comportamiento cuando la compañía deviene insolvente no debería cambiar. Si
cambia, exponemos a los administradores a adoptar decisiones ineficientes. Dado
que la insolvencia exacerba los conflictos entre accionistas y acreedores,
ordenar las pretensiones de unos y otros sobre la conducta de los
administradores dando preferencia a los de unos u otros provoca,
necesariamente, que aquéllos adopten decisiones más arriesgadas – en el caso de
que den preferencia a los intereses de los accionistas – o menos arriesgadas –
en el caso de que den preferencia a los intereses de los acreedores –de lo que
resulta eficiente.
Y si no debería cambiar, carece de sentido pretender que,
cuando deben actuar “de buena fe en el mejor interés de la sociedad” (art.
227.1 LSC), deben lealtad a unos beneficiarios distintos porque la sociedad
esté próxima a la insolvencia o en una situación de crisis. Los deberes
fiduciarios no cambian en su contenido por lo que es irrelevante quién sea el
beneficiario si quién sea éste no modifica la conducta de los administradores.
Sucede, sin embargo, que si los administradores han seguido
actuando de la misma manera y su estrategia consigue sacar de la insolvencia a
la compañía, simplemente, nadie tendrá incentivos para demandarlos. Los
accionistas no pueden alegar la existencia de daño asociado a esa estrategia y
los acreedores, en la medida en que la compañía es solvente, tampoco.
Si, por el contrario, la estrategia fracasa y el patrimonio
social se liquida y quedan acreedores insatisfechos o, habiéndose satisfecho a
los acreedores, no queda residuo alguno que asignar a los accionistas, los
administradores pueden verse demandados tanto por los acreedores como por los
accionistas. Los primeros, ejerciendo una acción de daños contra los
administradores en los términos que explicamos inmediatamente cuando los
administradores se hubieran comportado de forma excesivamente (vale decir, ineficientemente)
arriesgada y, por cuenta de la sociedad, en ejercicio subsidiario de la acción
social de responsabilidad. Los accionistas, por cuenta de la sociedad, en
ejercicio de la acción social, cuando los administradores se hubieran
comportado de forma excesivamente (vale decir ineficientemente) pacata o
temerosa.
De la narración que se acaba de efectuar se deduce que los
acreedores sólo pueden alegar la infracción de sus deberes fiduciarios por
parte de los administradores (diligencia y lealtad) cuando la ley – como ocurre
en el art. 240 LSC – les legitima subrogativamente para exigir el pago de
créditos de su deudor contra un tercero. Y, en tal caso, naturalmente, los
deberes fiduciarios que alegarán que han infringido los administradores son los
deberes que soportan éstos frente a la sociedad, no un deber fiduciario –
inexistente – que tendrían frente al acreedor demandante. Procesalmente,
nuestro Derecho deja esta conclusión bien establecida: si el acreedor demanda
al administrador social, o lo hace subsidiariamente en interés de la sociedad,
o lo hace directamente alegando que el administrador demandado le ha causado un
daño en su patrimonio que no tiene por qué soportar y, en tal caso, debe probar
todos los elementos del art. 1902 CC.
Pues bien, si los deberes de los administradores no se ven
afectados, en cuanto a sus destinatarios porque la sociedad entre en una crisis
de solvencia, no ocurre lo mismo con el contenido de sus deberes ex art. 1902
CC. Lo que la crisis empresarial cambia es el nivel de diligencia exigible a
los administradores. Los administradores, ante el incremento del riesgo de que
la sociedad devenga insolvente, deben actuar con más cuidado para proteger los
intereses de los que se verían afectados diferencialmente por esta nueva
situación. Dado que los accionistas soportan el riesgo de la empresa pero los
acreedores no, la situación de crisis obliga a los administradores a ser más
cuidadosos para no incrementar o agravar la posibilidad de que los acreedores
sufran un daño. Por tanto, a efectos de aplicar las normas que imponen
responsabilidad externa a los administradores; para determinar si los
administradores actuaron con culpa respecto del daño causado a los acreedores
(en el caso de la acción individual) o respecto a la producción o agravamiento
de la insolvencia (en el caso de la responsabilidad concursal, arts. 164-165
LC), habrá que ser especialmente exigentes con los administradores y su
actuación en el período precedente al impago por parte de la sociedad del
crédito correspondiente (en el caso de la acción individual) o en el período previo
a la declaración de concurso (en el caso de los arts. 164 y 165 LC).
La diligencia exigible, en tal caso, no se mide ni por la
business judgment rule ni por el art. 225 LSC porque no se trata de la acción
social de responsabilidad, esto es, no se trata de verificar si los
administradores han cumplido sus deberes fiduciarios frente a los socios. Se
trata de determinar si los administradores infringieron una norma de conducta
(“sé especialmente cuidadoso en las decisiones que tomas cuando la compañía esté
próxima a la insolvencia”) que el ordenamiento les impone para proteger los
intereses de los acreedores (fin de protección de la norma). En otros términos,
se trata de determinar si han contribuido a la insolvencia (o a su
agravamiento) con su conducta poco cuidadosa. Y este tort, obviamente, no es un
deber fiduciario de los administradores frente a los acreedores. Supone la
infracción de un deber de cuidado que el ordenamiento les impone para proteger
los intereses de unos terceros determinados (recuérdese que los acreedores no
tienen relación contractual con los administradores sociales).
Por eso, la tesis de los deberes fiduciarios frente a los
acreedores es “derecho vulgar”. No es necesaria y, lo que es peor, el régimen
de los deberes fiduciarios) no se ajusta al problema que se pretende resolver.
Los que afirman que cuando la sociedad está próxima a la insolvencia o en
crisis los administradores sociales deben diligencia y lealtad – tienen deberes
fiduciarios – a los acreedores tratan de resolver un problema distinto al de la
protección del patrimonio de los socios. Tratan de resolver el conflicto entre
accionistas y acreedores que se exacerba con daño para el bienestar social
cuando la compañía es insolvente o está próxima a la insolvencia. Este conflicto
consiste, básicamente, en que los accionistas, cuando la sociedad es insolvente
o está próxima a serlo, tienen incentivos para jugarse los activos sociales a
una “tirada” arriesgada que, si sale bien les permita recuperar su inversión
incluso con ganancias pero, que si sale mal, no les dejará peor de lo que están
(porque su inversión en la sociedad no vale nada pero tienen responsabilidad
limitada a su aportación) pero dejará a los acreedores sociales sin nada.
Pues bien, para mitigar este conflicto, debe actuarse sobre
los que toman las decisiones en esta situación que son, obviamente, los
administradores (pero que pueden no serlo como ocurriría si los
administradores, temerosos de resultar responsables, defieren a los accionistas
las decisiones más arriesgadas) pero la panoplia de herramientas jurídicas a
disposición de los que aplican el Derecho es más amplia que la simplista
imposición de un deber fiduciario que no guarda ninguna coherencia con la
estructura y contenido de los deberes fiduciarios.
El sentido de los deberes fiduciarios
Los deberes fiduciarios se imponen por el legislador para
asegurar la integridad del patrimonio de un individuo cuando este patrimonio es
gestionado discrecionalmente por otro, normalmente porque preexiste una relación
contractual o configurada legalmente entre el gestor y el beneficiario de dicho
patrimonio que actúa así como la fuente de esos deberes fiduciarios. En tales
casos, el ordenamiento prohíbe al gestor – al fiduciario – realizar
transacciones entre ese patrimonio y el suyo propio o el de una persona a él
allegada (deber de abstención o non conflict rule) porque existe un conflicto
entre su interés y su deber (gestionar el patrimonio en exclusivo interés de su
dominus o principal) lo que incluye no colocarse en situaciones en la que tales
transacciones sean inevitables (como cuando la sociedad contrata como abogado o
como proveedor al administrador). Además, el ordenamiento anula cualquier
transferencia de recursos desde el patrimonio gestionado al patrimonio del
administrador o de una persona a él vinculada (non profit rule). Así, se
entiende que la sociedad tenga una acción de enriquecimiento injusto contra el
administrador en todos los casos en los que se ha producido una infracción del
deber de lealtad del administrador porque éste se haya aprovechado de una
oportunidad de negocio de la sociedad o haya competido con la sociedad o haya
realizado cualquier transacción vinculada comprando o vendiendo activos de/a la
sociedad. En otras palabras, los deberes fiduciarios se imponen al que ha
recibido el encargo legal o contractual de gestionar discrecionalmente el
patrimonio que debe beneficiar a otro para evitar que el fiduciario se apropie
del patrimonio del beneficiario.
Nada de esto existe entre administradores sociales y
acreedores de la sociedad. Los administradores de una sociedad no tienen
relaciones contractuales con los acreedores de la sociedad. Son terceros entre
sí. Pero, sobre todo, el deber fiduciario que se pretende imponer no trata de
impedir que el administrador social se apropie de los bienes que son propiedad
de los acreedores, sino obligar al administrador a actuar como un juez
imparcial en el conflicto entre accionistas y acreedores.
El conflicto entre accionistas y acreedores
Detengámonos, pues, algo más en los rasgos y naturaleza de
ese conflicto. Cuando la sociedad es
solvente, los intereses de los accionistas y los de los acreedores sociales
coinciden. Ambos grupos están interesados en maximizar el valor de la compañía.
Los primeros porque así maximizan sus ingresos y los segundos porque, dada su
prioridad en el cobro de sus créditos respecto de los accionistas, cuanto más
solvente sea la compañía, más seguridad tienen de que cobrarán lo que se les
debe. Los administradores sociales, por tanto, maximizando el valor de la
compañía cumplen con su deber fiduciario hacia los accionistas y respetan los
derechos de los acreedores. Pero los intereses de ambos grupos no son
idénticos. Dada la responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales
y dado que los acreedores nunca recibirán de su deudor – de la sociedad – más
de lo que éste les debe, los accionistas querrán que los administradores se
arriesguen cuando la sociedad esté próxima a la insolvencia y los acreedores
querrán que los administradores sean muy conservadores en tal situación. De
manera que, si los administradores dejan de guiarse por la maximización del
valor de la compañía y tratan de anteponer los intereses de uno u otro grupo,
adoptarán decisiones ineficientes desde el punto de vista del bienestar social
(de la Sociedad con mayúscula, no de la compañía), o bien, decisiones
excesivamente arriesgadas – si anteponen los intereses de los accionistas
– o excesivamente conservadoras – si anteponen
los intereses de los acreedores. ¿Qué
deben hacer los administradores? Se sigue de lo que se ha expuesto que los
administradores no han de modificar su conducta. Han de seguir ejerciendo su
juicio de forma independiente, de buena fe y en el mejor interés de la sociedad
(art. 227.1 LSC) como – es de suponer – venían haciendo cuando la sociedad era
solvente.
Si se observa el problema desde una perspectiva ex ante, se
confirma esta conclusión. Si, por un lado, los accionistas prevén que, cuando
se acerque la insolvencia, los administradores dejarán de velar por el interés
en maximizar el valor de la empresa social y reducirán el nivel de riesgo
porque ahora “deben diligencia y lealtad” a los acreedores, destituirán a los
administradores, nombrarán a otros que se adapten a sus deseos o les darán
instrucciones concretas sobre cómo actuar (art. 161 LSC). De manera que imponer
deberes fiduciarios a los administradores frente a los acreedores sociales
cuando éstos carecen de cualquier control sobre la continuidad en el puesto o
las decisiones de aquéllos porque dicho control permanece en manos de los
accionistas es, utilizando la expresión inglesa una estrategia
“self-defeating”.
Si, por otro lado, los acreedores prevén que, cuando se
acerque la insolvencia, los administradores dejarán de velar por el interés en
maximizar el valor de la empresa y aumentarán el nivel de riesgo porque eso es
lo que conviene a unos accionistas que responden sólo con su aportación por las
deudas de la sociedad, lo que harán es prever en sus contratos por los que han
prestado dinero a la sociedad que, cuando se den determinadas circunstancias
(sobreendeudamiento), el préstamo se considere vencido y se puedan ejecutar las
garantías o, a falta de éstas, los acreedores “tomen el control” exigiéndose su
consentimiento para cualquier decisión de importancia que quieran tomar los
administradores. Es decir, ex ante, los
acreedores se protegerán frente al cambio en los incentivos de los accionistas
cuando la sociedad está próxima a la insolvencia a través de técnicas contractuales
de composición (los covenants o indentures incluidos en los contratos
financieros a través de los cuales se endeudan las compañías)
Naturalmente, el legislador, consciente de los incentivos de
unos y otros y del cambio de éstos cuando se aproxima la insolvencia, ha
establecido una regulación expresa para lidiar con ella. En consecuencia, si
disponemos de una regulación expresa, es una rebelión frente al legislador por
parte de jueces y profesores de Derecho sugerir que, como hizo el Tribunal
Supremo en materia de retribución de administradores ejecutivos, la solución
jurisprudencial o doctrinal al conflicto entre accionistas y acreedores
consistente en imponer deberes fiduciarios de los administradores sociales
frente a los acreedores es preferible a la solución contenida en la
legislación.
¿Cómo resuelve el legislador el conflicto entre accionistas
y acreedores cuando una sociedad está próxima a la insolvencia?
Ya pueden imaginar que la respuesta a esta pregunta no
debería variar por el hecho de que se trate de una sociedad en lugar de
tratarse de un individuo, lo que nos da una pista muy potente respecto a que la
solución de este conflicto no puede encontrarse en el Derecho de sociedades. Y
es que, efectivamente, la solución al conflicto entre accionistas y acreedores
que se exacerba cuando la sociedad está próxima a la insolvencia se resuelve
por nuestro legislador (y por, prácticamente todos los legisladores en el
Derecho comparado) recurriendo a tres instrumentos, ninguno de los cuales
pertenece, estrictamente, al Derecho de Sociedades.
El más obvio es el Derecho Concursal y, en concreto, la
obligación de declarar el concurso, la responsabilidad concursal de socios de
control y administradores sociales (por retraso en declarar el concurso y por
contribuir a la insolvencia o agravarla) y las acciones rescisorias. La
declaración de concurso, en términos generales, priva del control de la
compañía a los accionistas y lo traspasa a los acreedores o, cuando menos,
priva a los accionistas de la capacidad para controlar e instruir a los
administradores que quedan, a partir de la declaración de concurso, bajo la
supervisión e instrucciones del administrador concursal y del juez del
concurso. Obsérvese que, a diferencia de lo que veíamos antes para la exigencia
de los deberes fiduciarios de los administradores, el concurso puede
solicitarse por el deudor pero también por cualquier acreedor insatisfecho. Lo
que deja paladinamente claro que la obligación de declararse en concurso es una
obligación impuesta por la ley en interés y para proteger a los acreedores.
La responsabilidad concursal es una acción de daños (análoga
a una acción ex art. 1902 CC) que exige culpa o dolo por parte de los
administradores o de los socios de control y daño en forma de “déficit concursal”,
esto es, que no puedan satisfacerse todas las deudas sociales. Obsérvese que
los que, según el art. 172 bis LC han de hacerse cargo del déficit concursal
son los administradores o los socios de control, esto es, terceros distintos de
la sociedad deudora.
Las acciones rescisorias permiten aumentar el patrimonio
social que debe destinarse a satisfacer a los acreedores anulando las
transacciones perjudiciales para los acreedores y, precisamente, sin más
requisitos, aquellas realizadas cuando la sociedad era insolvente
económicamente y, con la prueba del perjuicio, las realizadas en un período de
hasta dos años antes de la declaración de concurso.
La aplicación de las medidas descritas presupone la
declaración de concurso. Dejo al margen la regulación de los acuerdos de
refinanciación previstos en el art. 5 bis y Disp. Adic. 4ª LC. Procede, pues,
examinar si el ordenamiento ofrece medidas adicionales para reducir el
conflicto entre accionistas y acreedores cuando la sociedad está próxima a la
insolvencia, esto es, cuando no se encuentra – todavía – en la situación
financiera y económica que le obligaría a declarar el concurso (art. 5 LC en
relación con el art. 2 LC). Y estas medidas existen y, de nuevo, no tienen nada
que ver con la alteración de los deberes fiduciarios de los administradores.
Son dos. Por un lado, la responsabilidad personal de los administradores
sociales por las deudas de la sociedad contraídas encontrándose ésta en causa
de disolución (art. 367 LSC). Como ha sostenido la mejor doctrina, esta norma
impone al administrador una suerte de fianza legal, es decir, convierte a los
administradores en fiadores de la sociedad ope legis porque el legislador
considera que, si la sociedad se encuentra en causa de disolución porque las
pérdidas han dejado el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad de
la cifra de capital, la sociedad no debe contraer nuevas deudas. Hay una suerte
de presunción legal de que, de haber conocido la situación, nadie habría dado
crédito a esa sociedad y, para incentivar a los administradores a poner fin a
la situación (promoviendo la disolución o recapitalizando la sociedad) se les
considera deudores solidarios de las nuevas deudas contraídas por la sociedad.
Por último, los acreedores perjudicados por la conducta de
un administrador de una sociedad pueden siempre y al margen del concurso exigir
tal responsabilidad. Las demandas correspondientes se consideran como “acciones
individuales” de responsabilidad y se pretende que su sede legal es el art. 241
LSC, lo que atribuye la competencia para conocer de ellas a los jueces de lo
mercantil pero, en realidad, estamos ante acciones de daños que han de cumplir
los presupuestos del art. 1902 CC para ser exitosas. Es decir, el acreedor
demandante ha de demostrar que una conducta personal (acción u omisión) del
administrador le ha causado un daño en su patrimonio (no se ejercita la acción
social que trata de restaurar el patrimonio social) y que el administrador
actuó con culpa o dolo o de cualquier forma que hace imputable al administrador
el daño sufrido por el acreedor quien no tendría por qué soportarlo.
Es en este requisito de la culpa – imputación subjetiva – de
la acción de daños contra los administradores sociales donde se encuentra,
probablemente, el error de muchos comentaristas cuando afirman que, en la
proximidad de la insolvencia, los administradores deben diligencia y lealtad a
los acreedores y no a los accionistas. En efecto, cuando se examina si
concurren los presupuestos para condenar a alguien a reparar el daño ex art. 1902 CC porque ha
causado un daño a otro “interviniendo culpa o negligencia”, se exige que, el
dañante haya infringido un deber que el ordenamiento le impone, precisamente,
para proteger los intereses – el patrimonio – de otro. Si el obligado por tal
deber lo infringe y su acción u omisión causa daño al sujeto para cuya
protección se le impuso al dañante tal deber, se le impone la responsabilidad,
esto es, la obligación de reparar o indemnizar el daño. A menudo, este deber infringido es muy
preciso, por ejemplo, el deber del titular de una mina a cielo abierto de
vallar la mina y velar por el buen estado de la valla. Este deber se impone
para proteger la indemnidad física de las personas que deambulen por la zona de
la mina e inopinadamente puedan quedar atrapados en algún pozo dentro de ella o
puedan recibir el impacto de cualquier roca de la explotación y, sobre todo,
para proteger a los menores que, inconscientes del peligro, accedan a la mina
para recuperar el balón que fue golpeado con demasiada fuerza por cualquiera de
ellos. A tales deberes se refería el Código Penal previgente con la expresión
“infracción de reglamentos” para cualificar la imprudencia. Pero, al margen de
los deberes concretos , sobre todo en el common law, los estudiosos de las
acciones de daños hablan de un deber genérico de “cuidado”. Es decir, todos
debemos manejarnos en la vida social con el cuidado adecuado para no causar
daños a otros (neminem laedere). Este deber de cuidado genérico (duty of care)
no tiene nada que ver con el deber de diligencia que pesa sobre los
administradores sociales ni por su fuente (la ley en el primero, el contrato de
administración en el segundo), ni por su contenido (actuar de forma que
razonablemente no se causen daños a los otros con los que convivimos en
Sociedad en el primero y ocuparse y preocuparse, informarse y preparar la toma
de decisiones en el caso de los administradores sociales), ni por sus
destinatarios (todos los demás ciudadanos en el primer caso y los socios en su condición
de tales en el segundo) ni, en fin, por la finalidad de su imposición por el
legislador (eliminar externalidades de la vida social en el primer caso e
integrar el contrato de administración en el segundo).
La conclusión
no se deja esperar. Ni es necesario ni es adecuado para el
objetivo perseguido modificar los deberes de los administradores cuando la
sociedad se encuentra próxima a la insolvencia. Estos deberes de diligencia y
lealtad (arts. 225 ss LSC) permanecen incólumes e invariados y, naturalmente,
los administradores conservan la protección de la business judgment rule que
les hace inmunes a las demandas de la sociedad por infracción de su deber de
diligencia si adoptaron la decisión que causó daños al patrimonio social de
buena fe, desinteresadamente y a través de un procedimiento de toma de decisión
adecuado y dentro de sus competencias de gestión (decisiones “estratégicas y de
negocio” art. 226 LSC). Naturalmente, esta protección no podrá ser alegada ante
la demanda de daños presentada por un acreedor porque para el acreedor, el
contrato entre el administrador y la sociedad y, por tanto, la business
judgment rule es res inter alios acta que no les puede perjudicar pero,
naturalmente, tampoco puede pretender el acreedor beneficiarse de las cláusulas
del contrato entre el administrador y la sociedad o de las normas legales que
integran ese contrato. Justamente, los deberes fiduciarios son normas legales
que integran el contrato entre el administrador y la sociedad. Como ese
contrato no es un contrato en beneficio de terceros – de los acreedores – éstos
no pueden pretender que los administradores les deban tales conductas sin
haberlas contratado. Por Jesús Alfaro Águila-Real.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
No hay comentarios:
Publicar un comentario