Según el Supremo, el hijo de Belinda, Basilio, de acuerdo
con su mujer, Marí Jose, deciden quedarse con unos inmuebles de la madre de él,
o sea, de Belinda que formaban parte del patrimonio de Iranzo SL (y en la que
la madre, Belinda, tenía una participación mayoritaria aunque la administración
correspondía a Basilio). De manera que urden la siguiente estratagema: crean
una sociedad Bergantín SL cuyas participaciones suscriben ellos y, a
continuación, Basilio, como administrador de Iranzo, aporta a Bergantín los
inmuebles a cambio de 240 participaciones sociales cuyo valor nominal es 1/465
el valor real del inmueble (o sea, “todo para prima”). Se supone que la madre
se entera del enjuague y demanda a Iranzo SL y a Bergantín. Iranzo, se allana
(se supone que la madre ha destituido a su hijo como administrador) pero
Bergantín, no. Lo curioso es que ni el juzgado ni la audiencia estiman la
demanda y es el Supremo el que lo hace. La sentencia del Supremo no da detalles
de la argumentación de la Audiencia y del juzgado y parece tirar “por la calle
de en medio” bajo el lema “fraus omnia corrumpit”.
En síntesis, la demandante y aquí parte recurrente, D.ª
Belinda , socia mayoritaria de la mercantil Iranzo Servicios Inmobiliarios,
S.L. interpuso demanda contra dicha entidad y contra Bergantín Real Estate,
S.L., aquí parte recurrida, por la que solicitaba la nulidad radical del
negocio de suscripción y adquisición de nuevas acciones llevado a cabo entre
las citadas entidades.
En el presente caso, la demandante tiene legitimación activa
( ad causam) para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que
comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se
dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22
de marzo de 2010, sino contra el negocio «instrumental» que lo ejecuta, esto
es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que
es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por
un tercero que resulte perjudicado.
La estimación del motivo comporta casar la sentencia
recurrida y al asumir la instancia resolver la cuestión planteada en el recurso
de apelación acerca del carácter simulado del negocio jurídico llevado a cabo.
En el presente caso, conforme a los hechos acreditados en la instancia, cabe
concluir el carácter simulado del referido negocio de suscripción y adquisición
de las nuevas acciones de la sociedad Bergantín Real Estate, S.L. llevado a
cabo por el administrador de la sociedad Iranzo Servicios Inmobiliarios, S.L..
En este sentido, se aprecia la existencia de una « causa simulandi », pues se
sustrae la totalidad del patrimonio de una sociedad solvente, por un precio
irrisorio (465 veces inferior al valor de los bienes aportados), a los efectos
de seguir gestionando dicho patrimonio con la sociedad beneficiaria,
constituida ex profeso para dicha finalidad o propósito fraudulento que, a su
vez, queda evidenciado en la relación matrimonial que une a los partícipes de
la operación llevada a cabo, propietarios de la sociedad Bergantín Real Estate,
S.L., y en la falta de capacidad económica de dicha sociedad, sin actividad ni
ingresos hasta el momento de la suscripción de los mismos.
La versión de la Audiencia Provincial de Madrid
Este análisis cambia por completo si se lee la sentencia de
la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2014 que acaba casando
el Supremo y que da más detalles de los hechos. En pocas palabras, los
inmuebles que había en Iranzo SL eran del hijo, o sea, de Basilio, porque así
resultaba del reparto de la herencia del padre que habían acordado, años atrás
la madre y los dos hijos (a la hija la llama CENDOJ, Alicia)
Y, para completar el reparto, la madre simuló que vendía sus
participaciones en Iranzo a su hijo Basilio. Decimos simuló porque se hizo
aparecer que se vendían pero, en realidad, se trataba de una donación. Parece
que ni eso, es más bien una forma de afinar la distribución de los bienes entre
los herederos.
A resultas del reparto patrimonial proyectado por la madre,
la hoy apelante procedió a vender sus participaciones en la entidad IRANZO
SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L. (en total 48.390, de la 42.201 a la 90.591) a
favor de su hijo en escritura pública de 24 de abril de 2002, y por un precio
de 290.829,76 € (documento nº 7 de la demanda).
Como no hay buena acción sin castigo,
Nada más conocer que el Supremo fallaría a favor de su madre
en lo de las participaciones de Iranzo, Basilio se apresuró a transferir los
inmuebles de Iranzo a otra sociedad, utilizando sus –todavía vigentes- poderes
como administrador y antes de que su madre lo destituyera.
Poco tiempo después de conocida dicha Sentencia de casación,
concretamente el 22 de marzo de 2010 , tuvo lugar la escritura de aumento de
capital y modificación de estatutos otorgada por la entidad BERGANTÍN REAL
ESTATE, S.L. en la que intervino el antes aludido D. Basilio, en compañía de su
esposa Dª. Mari José, en su condición ambos de representantes de BERGANTÍN REAL
ESTATE, S.L. así como de la adquirente de las antes aludidas participaciones
IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L.. Se protocolizaron así los acuerdos
sociales alcanzados en el seno de la primera de las mercantiles citadas el 17
de marzo de 2010, de tal suerte que la ampliación de capital se materializó
mediante la aportación por ésta última de los bienes inmuebles que en la
escritura quedaron individualizados. La ampliación de capital se verificó por
la suma de 1.440,80 euros dejando establecida la cifra total de capital social
de BERGANTIN REAL ESTATE, S.L. en la suma de 4.454,80 euros, si bien los
inmuebles aportados para llevar a cabo tal operación societaria se valoraron en
672.760,80 euros. La notoria divergencia económica entre los datos extractados
se salvó estableciendo una prima de emisión por cada una de las 240
participaciones sociales en que se amplió el capital (números 501 a 740)
ascendente a un valor nominal de 6,02 euros cada una. Como se ha expuesto se
procedió al desembolso íntegro del valor de las nuevas participaciones sociales
mediante aportación no dineraria de inmuebles propiedad de IRANZO SERVICIOS
INMOBILIARIOS, S.L. en operativa que ha venido calificando la actora como de
vaciado patrimonial de dicha empresa familiar
La Audiencia, que quiere desestimar la demanda porque, en su
entender, los inmuebles esos son de Basilio, se las ve y se las desea para
lograrlo y encuentra el fundamento en que doña Belinda (que en la sentencia de
la audiencia se llama Eulalia) no ejercitó la acción apropiada. Según la
Audiencia, doña Belinda debió, o bien impugnar el acuerdo social de aumento de
capital adoptado en Bergantín (a pesar de no ser socia de Bergantín podía ser
considerada como un tercero con interés legítimo) o bien ejercer la acción
social de responsabilidad contra Basilio y, en el marco de dicha acción, como
hemos dicho más arriba, pedir la nulidad del contrato de aportación, nulidad
perfectamente alcanzable ex art. 232 LSC si, como era el caso, Bergantín no
podía ser considerado un verdadero tercero independiente, sino, como mucho, una
parte relacionada con el administrador de Iranzo.
Dice la Audiencia, además, que la doctrina de la sociedad
nula se aplicaría al aumento de capital y que, dado que éste ha quedado inscrito
en el registro mercantil, hay que proceder a la reducción, no a la pura y
simple restitución de las prestaciones (art. 1303 CC) como consecuencia de la
nulidad.
Y, concluye que todas estas acciones “ corresponden, en
cuanto a su conocimiento, a los Juzgados de lo Mercantil, según recoge el
artículo 86 ter LOPJ”. Por lo que doña Belinda debería haber presentado su
demanda en dicha jurisdicción.
concluimos, con el Juzgador de instancia, que la demandante
no tiene legitimación activa para interesar la nulidad radical del negocio
jurídico de aumento de capital, ya sea desde el propio tenor literal del art.
10 LEC o desde los preceptos aludidos de la normativa societaria de aplicación.
Téngase en cuenta además que la solicitud de la actora de nulidad radical del
acto negocial subyacente al acuerdo de ampliación de capital no se efectúa en
su propio interés directo e inmediato, sino en el de la mercantil IRANZO
SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L., sin que ostente representación alguna en dicha
mercantil. Resta indicar por último que la carencia de legitimación activa ad
causam en modo alguno puede ser suplida por el órgano judicial en el marco de
un proceso civil ordinario que está regido por el principio dispositivo y de
instancia de parte ( art. 216 LEC ) por más que sorprendan, como se viene
indicando, los términos en que se pautó la ampliación de capital controvertida
La cosa puede ser todavía más complicada y resultar que, al
final, el Supremo acertó. Tal sería el caso si la madre no hubiera consentido
tal reparto de los bienes o hubiera aceptado el reparto con engaño etc. Todo
eso no lo sabemos. Nos limitaremos, pues, a examinar las cuestiones técnicas
¿Contrato de asunción de participaciones sociales simulado?
Dice el Supremo que el negocio de aportación era un contrato
simulado. No sé si es la calificación correcta. Lo que parece más probable es
que estemos ante un ejercicio abusivo y desleal del poder de representación de
Basilio al frente de Iranzo usando el cual – esto es, prevaliéndose de su
condición de administrador – procedió a aportar (equivalente a enajenar) los
inmuebles a otra sociedad por una contraprestación que no podía dejar de saber
que era un “precio vil”, esto es, muy inferior a su valor de mercado, si
suponemos – tampoco lo explica la sentencia – que, a cambio del inmueble,
Iranzo recibió menos del 50 % del capital de la sociedad Bergantín SL. Lo
deduzco del hecho de que la ampliación de capital social era por 1.444,80
euros, correspondientes a 240 participaciones sociales de 6,02 euros de valor.
Si la sociedad, previamente al aumento de capital, tenía el capital mínimo,
3000 euros, a Iranzo le correspondería un tercio del total del capital social
de Bergantín.
Por tanto, la demandante actuó correctamente al pedir la
nulidad de la aportación y quizá no tanto al no presentar la demanda ante los
juzgados de lo mercantil porque se trata de una acción contra el administrador
y contra el tercero con el que el administrador ha contratado (en este caso,
Bergantín) que, al tratarse de alguien vinculado al administrador (Basilio
estaba casado con Mari José), permite acumular las acciones sobre todo a partir
de la reforma de 2014 y con la nueva dicción del art. 232 LSC. Doña Belinda,
por sí y en nombre de Iranzo (el ejercicio de la acción social de
responsabilidad por deslealtad ya no es subsidiario art. 239.1 II LSC), podía demandar
a Basilio y a Bergantín, sobre la base del art. 232 LSC pidiendo la anulación
del contrato de asunción de participaciones celebrado entre Iranzo y Bergantín
por el que se aportaron los inmuebles a Bergantín SL.
Naturalmente, por aplicación de la doctrina de la sociedad
nula y en protección de los acreedores de Bergantín, lo procedente es que se
condenara a Bergantín a reducir el capital, de manera que se pudiera devolver
la aportación a Iranzo. Lo que sucede es que todo eso, en el caso, parece poco
relevante porque nos dice el Supremo que Bergantín era una sociedad sin
actividad ni ingresos.
En fin, la competencia de los juzgados de lo mercantil está
fuera de cualquier duda si se acepta, como hemos dicho, que estamos en el
ámbito del ejercicio de acciones de responsabilidad contra administradores
sociales y, por conexión, de nulidad de los contratos celebrados por el
administrador con una parte relacionada con él y de restitución de los bienes
al patrimonio social una vez declarada la nulidad de tales contratos.
La cuestión de fondo, sin embargo, queda sin resolver ¿de
quién eran esos inmuebles? A veces, muchas veces, ni siquiera tras decenas de
pleitos se resuelve adecuadamente un conflicto y, a lo peor, los pleitos
precedentes costriñen y llegan a impedir la solución justa. Por Jesús Alfaro
Águila-Real.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
No hay comentarios:
Publicar un comentario