LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES FRENTE A LA SOCIEDAD

 

 

Cuando los administradores incumplen las obligaciones que han asumido como contenido de su contrato con la sociedad y desarrollan conductas que implican infracción de obligaciones concretas recogidas en su contrato, en los estatutos o en la ley, quedan expuestos, como cualquier otro contratante, a las consecuencias del incumplimiento contractual. La contraparte (la sociedad) podrá resolver el contrato (destituir a los administradores) y, si el incumplimiento ha generado daños a la sociedad, exigir la correspondiente indemnización (art. 1124 CC).

 

Dado que la destitución de los administradores es posible sin causa (ad nutum) y que exigir el cumplimiento no es una alternativa deseable ni disponible cuando la obligación incumplida es de hacer (nemo ad factum cogi potest), de las tres pretensiones ejercitables por la sociedad como contraparte del administrador recogidas en el art. 1124 CC, la más relevante en caso de incumplimiento de éste es la responsabilidad indemnizatoria.  Ahora bien, además, la sociedad podrá ejercer cualquier otra acción que le corresponda (art. 232 LSC), singularmente, las acciones derivadas de la infracción de un deber fiduciario que incluyen típicamente el enriquecimiento injusto.

 

Los problemas de la acción social de responsabilidad son, pues, problemas generales del Derecho Civil Patrimonial. El Derecho de Sociedades no introduce especialidades dignas de mención a los remedios por incumplimiento contractual de los administradores más allá de los que se derivan de los rasgos peculiares del contrato de administración – un arrendamiento de servicios de larga duración y los que derivan de la legitimación activa para interponer la demanda cuando los que deben promover la acción se encuentran en un conflicto de interés. En definitiva, la responsabilidad de los administradores es  responsabilidad contractual (v., SAP Barcelona 19-I-2018  Roj: SAP B 177/2018 – ECLI: ES:APB:2018:177; de acuerdo con la STS 4-XI-2011, no cabe la acción merodeclarativa (art. 5 LEC) de la infracción de sus deberes por los administradores). No es esta la opinión de la doctrina – quizá – mayoritaria. (V., Rodríguez Artigas, Fernando/Marín de la Bárcena, Fernando, La acción social de responsabilidad en AAVV La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital”, Madrid, 2011) que considera que el régimen de la acción social está completamente dibujado por el Derecho de sociedades:

 

“En cuanto a la caracterización de la acción social baste señalar que tiene finalidad indemnizatoria, naturaleza societaria y origen legal. La determinación de la naturaleza contractual o extracontractual y, de esta forma, el recurso a las categorías correspondientes del Derecho Privado de Obligaciones para integrar el régimen en lo no regulado carece de interés, ya que el supuesto de hecho fundamentador y las reglas de atribución de responsabilidad orgánica más importantes están determinadas por la Ley (arts. 236 y 237 TRLSC) y existe un plazo de prescripción específico (art. 949 CCom)”.

 

Señalar el “origen legal” de la responsabilidad no parece tener excesivo valor si se tiene en cuenta que aún cuando la acción social no estuviera regulada en la LSC, la sociedad podría exigir a sus administradores la indemnización de los daños que éstos causasen al patrimonio social. Por otro lado y a salvo de la regla sobre la prescripción y sobre la legitimación activa, el Derecho de Sociedades no dice nada sobre el régimen de la responsabilidad indemnizatoria de los administradores (aunque sí regula, lógicamente, el “contrato de administración” incluyendo su formalización, contenido – deberes, retribución – y terminación).

 

La función de la responsabilidad de los administradores no es distinta de la que corresponde a la responsabilidad contractual en general de quien gestiona intereses ajenos: satisfacer el interés de la contraparte cumplidora del contrato, compensarla y dejarla indemne si el incumplimiento le ha generado daños. Son de aplicación las normas generales sobre responsabilidad contractual (arts. 1094 ss CC) y, en general, los remedios contractuales frente al incumplimiento incluyendo, dada la prohibición de competencia y el deber de lealtad al que están sometidos los administradores, la acción de enriquecimiento injusto. Como los administradores deben lealtad a la sociedad, la responsabilidad de los administradores cumple una función disuasoria del ejercicio abusivo de sus facultades. Respecto al deber de diligencia, la responsabilidad del administrador cumple la función disuasoria respecto de la falta de esfuerzo del administrador en el cumplimiento de sus funciones y respecto de la asunción excesiva de riesgos.

 

El carácter contractual de la responsabilidad del administrador debe jugar también en su beneficio. En el ejercicio de sus derechos frente al administrador, la sociedad viene obligada a actuar de buena fe. Habrá que ponderar el carácter remunerado de su labor o su carácter gratuito (analog., art. 1726 CC); la autonomía de actuación del administrador en relación con los socios, la gravedad del incumplimiento y el grado de reprochabilidad de la conducta, el deber infringido (diligencia o lealtad), los medios puestos a disposición del administrador para desempeñar sus tareas etc.

 

Al margen, y con carácter sancionador, el legislador hace responsables del pago de las deudas sociales a los administradores que incumplan la obligación de promover la disolución de la sociedad que administran si ésta se encuentra en causa de disolución (art. 367 LSC) lo que incluye solo las deudas generadas con posterioridad a que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución. Por último, la Ley Concursal permite al Juez declarar la responsabilidad de los administradores por todas o parte de las deudas de la sociedad concursada cuando hayan contribuido al concurso y éste haya sido calificado como culpable (art. 172 bis LC).

La distinción entre la acción social y la llamada “acción individual”

 

es, en principio sencilla, y ha sido expuesta en multitud de ocasiones: depende del patrimonio que ha sufrido el daño y, por tanto, se pretende dejar indemne. Si es el patrimonio separado – la persona jurídica – procederá la acción social, si es el patrimonio de los socios, la acción individual. En este sentido es también preferible, a mi juicio, afirmar que la acción de responsabilidad social es, en sentido estricto, una especie dentro de la acción de indemnización de daños por incumplimiento contractual. El administrador ha incumplido su contrato con la sociedad (el contrato de administración), y ha causado daños a la sociedad que habrá de indemnizar si el incumplimiento ha sido negligente o desleal (art. 1107 -1108 CC). La acción individual no es una “acción” sino que es, simplemente, una remisión. El hecho de que el administrador responda contractualmente frente a la sociedad y haya de reparar los daños causados por incumplir su contrato de administración no excluye que, de acuerdo con reglas generales (1902 CC) o particulares (art. 20 LCD, por ejemplo) pueda estar legitimado pasivamente para soportar una acción de daños, de cesación, de retractación, de enriquecimiento injusto etc ejercitada por un tercero o un accionista. Así trazada la distinción, no habría que poner el acento tanto sobre el patrimonio dañado como sobre el fin de protección de la norma que impone el deber al administrador y, por tanto, sobre el titular del interés protegido por la imposición del deber infringido por el administrador. Así, procederá la acción social cuando el administrador haya infringido sus deberes de diligencia o lealtad, porque el legislador le impone tales deberes para proteger la integridad del patrimonio social. Si, además de la infracción de tales deberes, se produce el daño en ese patrimonio, la sociedad estará legitimada para el ejercicio de la acción social. Fuera de este supuesto, para determinar si un socio o un acreedor pueden demandar a los administradores, habrá que establecer no sólo que los demandantes han sufrido un daño conectado causalmente a una conducta del administrador (porque los socios y los acreedores sufrirán normalmente el daño, indirectamente, cada vez que los administradores causen un daño al patrimonio social en cuanto, o bien ven reducido el valor de su participación social – los socios – o bien ven reducida la solvencia de su deudor – los acreedores -), sino si el daño se ha producido al socio o acreedor porque el administrador haya infringido algún deber que el ordenamiento pone a su cargo para proteger la esfera jurídica del socio o acreedor demandante.

 

Esta concepción tiene alguna ventaja para resolver casos difíciles. Son aquellos que tratan de resolverse con la distinción entre daño “directo” o daño “indirecto” al patrimonio de los socios o acreedores. Así, si el patrimonio del socio resulta dañado porque el patrimonio social vale menos y, por tanto, su participación también vale menos, suele decirse que debe ejercitarse la acción social. Y, en relación con los acreedores, igualmente, si el daño al acreedor se ha producido porque la gestión de los administradores ha reducido el patrimonio social, suele decirse que el daño del acreedor es “indirecto” y, por tanto, que ha de indemnizarse a través del ejercicio de la acción social.

 

Así, algunos autores consideran que los tribunales yerran al admitir demandas “individuales” en los casos en los que los acreedores sufren daños – no pueden cobrar su crédito frente a la sociedad – porque los administradores han gestionado el patrimonio social de tal forma que han imposibilitado dicho cobro (han repartido los bienes sociales indebidamente a los socios; han favorecido a unos acreedores en relación con otros en la liquidación irregular de la sociedad o se han apropiado directamente de los bienes sociales). Pues bien, a nuestro juicio, estos casos se encuadran correctamente en la llamada “acción individual” porque lo que denuncia el acreedor es que el administrador ha infringido un deber que el ordenamiento le impone para proteger los intereses de los acreedores, no el deber de diligencia y lealtad que deben los administradores a la sociedad. Por tanto, si el administrador ha infringido un deber que el Derecho le impone frente a un acreedor y éste sufre un daño, y hay relación causal entre ambos y podemos imputar el daño a una conducta personal del administrador, no hay razón para remitir al acreedor al ejercicio subsidiario de la acción social. La conducta del administrador no ha causado un daño al patrimonio social, lo ha causado al patrimonio del acreedor que no ha podido cobrar su crédito porque el administrador no ha velado por sus intereses (los del acreedor) cuando debía hacerlo – porque se lo imponía la ley –  al liquidar el patrimonio social y repartirlo entre los socios de forma irregular. Rodríguez Artigas y Marín parecen de otra opinión.

 

“En nuestra opinión, el Tribunal confunde «nexo causal» con «daño directo». El primero es un requisito general para la aplicación de toda norma sobre responsabilidad civil porque siempre ha de constatarse tal conexión causal entre el comportamiento antijurídico y el daño. El segundo es un requisito determinante del ámbito de aplicación de una norma (el art. 241 TRLSC): si los daños se causaron al patrimonio de la sociedad, por mucho que se constate una relación de causalidad con la lesión de los derechos de crédito de los acreedores sociales que no pueden cobrar lo que se les debe, la acción legalmente prevista para indemnizar el daño a dicho patrimonio es la acción social, lo que pudo hacer el demandante en ese proceso (art. 240 TRLSC)”

 

Pero la objeción de estos autores se disuelve si tenemos en cuenta que no tiene por qué haber correspondencia entre el daño al patrimonio social y el daño al acreedor en estos casos. Por ejemplo, si el acreedor no ha podido cobrar un crédito que tenía frente a la sociedad de 30 mil euros porque la sociedad no puede hacer frente al pago y había repartido 20 mil euros en dividendos unas semanas antes, la acción del acreedor no se fundará en el daño sufrido por la sociedad, (no hay daño para el patrimonio social) sino en el daño sufrido por él. Y no podrá reclamar del administrador los 30 mil euros, sino sólo los 20 mil, es decir, lo repartido en forma de dividendos que, de haber permanecido en el patrimonio social podría haberse destinado a la extinción de la obligación de la sociedad frente al acreedor.

 

Por eso, lo definitivo es si existe en la Ley un deber de protección del interés del acreedor que se imponga a los administradores, tal cual sucede en el ejemplo que hemos expuesto. El administrador ha de velar por la prioridad de los acreedores frente a los socios en el reparto del patrimonio social.

 

Que exista, además, responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en caso de que la sociedad siga contrayendo éstas encontrándose en causa de disolución (art. 367 LSC) no solo no refuta esta interpretación, sino que la confirma. La llamada acción individual asume, en estos casos, una función residual de protección de los intereses de los acreedores cuando, como en los casos de “liquidación por las bravas” no se dan, ni los presupuestos del art. 367 LSC ni los de la declaración de concurso. Rodríguez Artigas y Marín de la Bárcena (p 9) parecen pensar distinto porque, a mi juicio, entienden que este tipo de actuaciones de los administradores dañan el patrimonio social, cuando, como el ejemplo del reparto de dividendos refleja, no es el caso:

 

“no parece admisible continuar extendiendo el ámbito de aplicación de la acción individual de responsabilidad en beneficio exclusivo de aquellos acreedores sociales que puedan promoverla, sino que ha de instarse la acción social para la reintegración del patrimonio social menoscabado en beneficio de todos”.

 

Lamentablemente, “todos” tienen aquí elevados costes de acción colectiva por lo que no se debe privar alegremente al dañado de su legitimación individual si la tiene de acuerdo con las normas generales – en este caso, el art. 1902 CC que sólo exige del demandante haber sufrido un daño que no tiene por qué soportar y que dicho daño sea imputable personalmente al administrador social. Un poco más adelante, los autores admiten, sin embargo, la legitimidad de la acción individual en los casos en los que los administradores pagan los créditos de unos acreedores pero no de otros. No vemos en qué son diferentes estos casos de los que los administradores reparten los bienes sociales entre los accionistas en lugar de pagar a los acreedores o se quedan ellos mismos con los ingresos de dichas ventas.

 

Lo que se acaba de exponer se confirma recordando lo que dice la SAP Pontevedra de 18 de junio de 2009 sobre la acción de responsabilidad contra los liquidadores

 

“la responsabilidad civil de los liquidadores con la de los administradores (no puede confundirse). La responsabilidad del liquidador no tiene carácter social. El liquidador no responde frente a la sociedad, sino directamente frente a los socios o los acreedores. La acción que éstos ejerciten no será una acción social de responsabilidad, una acción que se ejercite en beneficio de la sociedad, sino que el socio o el acreedor reclamarán directamente para sí, sin perjuicio de que el daño sufrido pueda ser indirecto, es decir, causado por una disminución fraudulenta o culposa del patrimonio social que repercuta sobre los derechos de los socios y de los acreedores

 

O sea, que contra el liquidador lo que se ejercita es una “acción individual”, es decir, una acción específicamente establecida por el artículo 397 LSC para tutelar los intereses – no de la sociedad – sino de los socios (su derecho a la cuota de liquidación) y acreedores sociales (aplicación de la regla de la prioridad absoluta de los acreedores sociales sobre los socios). Y eso, aunque es obvio que la realización desleal o negligente de las operaciones de liquidación reducen el patrimonio social – el que ha de ser repartido entre los socios tras haber pagado a todos los acreedores -. La sociedad – en liquidación – no puede resultar “dañada” por la actuación de los liquidadores.

Casos dudosos

 

En particular, dado que los socios son miembros de la persona jurídica, o sea, titulares indirectos del patrimonio separado, hay casos dudosos respecto de los socios con cierta frecuencia. Tienen que ver con maniobras de los administradores y de los socios mayoritarios para apoderarse del patrimonio social mediante operaciones de “tunneling”.  Tras la reforma de 2014, donde se ha otorgado legitimación directa a la minoría para el ejercicio de la acción social por infracción del deber de lealtad, la cuestión se vuelve menos problemática porque el socio podrá acumular la acción social y la acción individual contra los administradores y, eventualmente, contra los socios mayoritarios.

 

Cuando el que reclama a los administradores es un acreedor, los casos de tunneling fundan el ejercicio de la acción individual por parte de estos acreedores ya que no hay duda de que los administradores han causado culposa o dolosamente el daño sufrido por el acreedor que no puede cobrar su crédito porque los administradores han extraído los bienes de la sociedad y los han colocado en otra v., SAP Madrid 25 de enero de 2017.

 

Cuando el que reclama es un socio minoritario, normalmente reclama su cuota de liquidación, de la que se ha visto privada por las maniobras de los mayoritarios. Por tanto, resulta explicable que los tribunales le legitimen para el ejercicio directo de la acción “individual” contra los administradores, ya antes de la reforma de 2014 y en nombre propio, no de la sociedad. Pero las respuestas de los tribunales no son unánimes.

 

Así, en el caso Parkingbox, (SAP Barcelona 30-X-2013) donde el administrador trasvasa el principal activo social a otra sociedad controlada por él y un socio, la Audiencia de Barcelona consideró que debió ejercitarse la acción social (V., Rodríguez Artigas/Marín de la Bárcena, Acción social, p 5 ss).

 

“Las conductas que la demanda imputó a como administradora de la sociedad fueron las siguientes: a) El acuerdo de revocar el poder previamente concedido al Sr. Imanol . b) El cambio del domicilio social. c) La constitución de una nueva sociedad, PKBOX, junto con otro socio, cuyo objeto social coincidía con el de Parkingbox. d) El cambio de nombre de una furgoneta propiedad de Parkingbox, que pasó a ser titularidad de PKBOX. e) Haber seguido utilizando el mismo local antes utilizado por Parkingbox para las actividades de la nueva sociedad. f) No haber convocado junta general para la aprobación de las cuentas generales del ejercicio 2009. g) Haber seguido utilizando el mismo número de móvil que antes utilizaba Parkingbox para las actividades de la nueva sociedad. h) Haber utilizado la marca propiedad de Parkingbox. i) Haberse apropiado las existencias de Parkingbox. La mayor parte de esas conductas no son susceptibles de causar daño directo al socio sino que, a lo sumo, lo habrían causado a la sociedad Parkingbox. Tal es el caso de las que se detallan en los apartados c), d), e), g), h) e i). La conducta del apartado b) no es un acto del administrador sino un acto de los socios, que son quienes adoptan acuerdos sociales, de forma que no puede ser tomada en consideración a efectos de la acción de responsabilidad. La conducta del apartado a) no puede ser considerada un acto ilegítimo. Que haya podido causar perjuicios al Sr. Imanol , pues le ha privado de su posibilidad de actuar gestionando asuntos de la sociedad, no significa que sea un acto ilegítimo. El administrador está tan facultado para revocar un poder como para concederlo. La única conducta que resta susceptible de poder fundar la acción de responsabilidad es la del apartado f), no haber aprobado las cuentas generales del ejercicio 2009. Lo que sucede es que la demanda no ha concretado en qué medida de ella se ha podido derivar un daño a los socios, lo que es razón suficiente para que no pueda estimarse tampoco la acción de responsabilidad por esa concreta causa. El demandante pretende que ostenta legitimación activa para ejercitar las acciones de violación de los derechos de marca, a pesar de que admite no ser titular de la marca invocada, y de competencia desleal, a pesar de que también admite que no ejercitaba personalmente ninguna actividad con la que concurriera la demandada.

 

En el asunto resuelto por la SAP Barcelona 1 de octubre de 2014 por el contrario, se consideró que el socio ejercía correctamente la acción individual porque los socios mayoritarios, en lugar de liquidar ordenadamente la sociedad que se había constituido para realizar un negocio inmobiliario, mantuvieron activa la sociedad pero se repartieron los activos en forma de préstamos que no devolvieron. Los hechos del caso eran los siguientes: tres personas constituyen una sociedad limitada para comprar un inmueble aportando en la constitución y a través de un aumento de capital, las cantidades necesarias para comprar el inmueble (además de un préstamo hipotecario). El inmueble se compra y se revende con ganancia (una pequeña ganancia en forma de mayor precio respecto de lo que le costó el inmueble a la sociedad y otra pequeña ganancia derivada de las arras pagadas por un potencial comprador del inmueble que, finalmente, no adquirió el mismo y, por tanto, perdió las arras). En lugar de disolver la sociedad una vez logrado el objeto social, los socios deciden repartir los fondos sociales a los socios en forma de préstamo en proporción a su participación en el capital social. Al hacerlo así, la sociedad limitada quedó sometida al riesgo de que los socios no pudieran devolver lo prestado. Ocurrió que el socio mayoritario, que recibió 500.000 € de préstamo devino insolvente. Un socio minoritario impugnó los préstamos (que él no recibió) considerando que se había perjudicado a la sociedad e, indirectamente, a los socios en su cuota de liquidación. Si todos los socios devolvieran el préstamo, nadie saldría perjudicado, puesto que, por vía de compensación del préstamo con la cuota de liquidación, cada socio recibiría la porción del patrimonio social que le correspondía de acuerdo con su participación en el capital social. Pero, al no poder devolver el préstamo el socio mayoritario, los demás socios – solventes – verían reducida su cuota de liquidación en proporción a la cantidad dejada de pagar por el socio mayoritario y, naturalmente, el socio que no recibió préstamo alguno, resultaba perjudicado si los préstamos no se concedían en condiciones de mercado y se garantizaba su devolución. El Juzgado de lo Mercantil consideró que el patrimonio dañado era el del socio aunque explicó los hechos como una infracción por los administradores de sus deberes hacia la sociedad al haber concedido préstamos a los socios en infracción del art. 162 LSC y haber favorecido particularmente a los socios mayoritarios (los préstamos no devengaban intereses, no se formuló requerimiento de pago ni se exigió la devolución del capital ante el impago a los socios mayoritarios que, sin embargo, participaron en las votaciones que aprobaron las cuentas. La Audiencia, por el contrario, considera que la acción pertinente era la social de responsabilidad contra los administradores ya que, en principio, el daño derivado del impago de los préstamos concedidos sin garantías lo sufre el patrimonio social pero añade que la concesión de los préstamos equivalía, de facto, a la liquidación de la sociedad saltándose todas las reglas de la liquidación, reglas que protegen a los socios – igualdad de trato – y a los acreedores sociales. Por tanto, considera que el socio estaba legitimado individualmente para reclamar la condena de los administradores y socio mayoritario a que le indemnizaran en los daños sufridos por el socio en relación con su cuota de liquidación. Apelando a la STS 4-XI-2010, la Audiencia afirma que

 

“en este caso, más que de una lesión indirecta o refleja, cabe hablar de un daño directo causado dolosamente por los administradores. Concurren, por tanto, todos los presupuestos de la acción individual de responsabilidad del artículo 241 del TRLSC”.

 

Más claro es el caso Donkasa donde el que ejercita la acción es el fiador que se ve obligado a pagar una deuda de la sociedad a la que no habría tenido que hacer frente “si los administradores hubieran gestionado leal y diligentemente la sociedad” a la que habrían despatrimonializado privándola de “la liquidez necesaria para atender al pago de la deuda avalada… constantemente apropiándose de bienes y de dinero…” de la sociedad. La Audiencia argumenta que el daño sufrido por el fiador no ha sido causado directamente por los administradores, sino que la conducta de éstos habría dañado indirectamente al fiador pero directamente a la sociedad, por lo que la acción pertinente es la acción social, de forma que el acreedor (el fiador) sólo está legitimado subsidiariamente para ejercerla o ha de ejercer la acción por pérdidas del art. 367 LSC (SAP Madrid 19-XII-2016). A nuestro juicio, si los socios en su conjunto no resultaron perjudicados por la conducta de los administradores (porque éstos hubieran repartido los bienes sociales a los socios), el fiador debería poder ejercer la acción individual ya que los actos de los administradores hay que considerarlos como actos del deudor (la sociedad) y, por tanto, la conducta de los administradores como directamente causante de la insolvencia del deudor que hace exigible la obligación de pago de la deuda por parte del fiador. Pero, en el caso, los administradores sociales se apropiaron de los bienes sociales, de manera que, salvo que fueran los únicos socios, puede distinguirse entre la sociedad y los administradores a efectos de determinar qué patrimonio sufrió el daño “directamente” como consecuencia de la conducta de éstos.

 

Contenido curado por Isabel Asolo (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.