Cuando los administradores incumplen las obligaciones que
han asumido como contenido de su contrato con la sociedad y desarrollan
conductas que implican infracción de obligaciones concretas recogidas en su
contrato, en los estatutos o en la ley, quedan expuestos, como cualquier otro
contratante, a las consecuencias del incumplimiento contractual. La contraparte
(la sociedad) podrá resolver el contrato (destituir a los administradores) y,
si el incumplimiento ha generado daños a la sociedad, exigir la correspondiente
indemnización (art. 1124 CC).
Dado que la destitución de los administradores es posible
sin causa (ad nutum) y que exigir el cumplimiento no es una alternativa
deseable ni disponible cuando la obligación incumplida es de hacer (nemo ad
factum cogi potest), de las tres pretensiones ejercitables por la sociedad como
contraparte del administrador recogidas en el art. 1124 CC, la más relevante en
caso de incumplimiento de éste es la responsabilidad indemnizatoria. Ahora bien, además, la sociedad podrá ejercer
cualquier otra acción que le corresponda (art. 232 LSC), singularmente, las
acciones derivadas de la infracción de un deber fiduciario que incluyen
típicamente el enriquecimiento injusto.
Los problemas de la acción social de responsabilidad son,
pues, problemas generales del Derecho Civil Patrimonial. El Derecho de
Sociedades no introduce especialidades dignas de mención a los remedios por
incumplimiento contractual de los administradores más allá de los que se
derivan de los rasgos peculiares del contrato de administración – un
arrendamiento de servicios de larga duración y los que derivan de la
legitimación activa para interponer la demanda cuando los que deben promover la
acción se encuentran en un conflicto de interés. En definitiva, la
responsabilidad de los administradores es
responsabilidad contractual (v., SAP Barcelona 19-I-2018 Roj: SAP B 177/2018 – ECLI: ES:APB:2018:177;
de acuerdo con la STS 4-XI-2011, no cabe la acción merodeclarativa (art. 5 LEC)
de la infracción de sus deberes por los administradores). No es esta la opinión
de la doctrina – quizá – mayoritaria. (V., Rodríguez Artigas, Fernando/Marín de
la Bárcena, Fernando, La acción social de responsabilidad en AAVV La
responsabilidad de los administradores de sociedades de capital”, Madrid, 2011)
que considera que el régimen de la acción social está completamente dibujado
por el Derecho de sociedades:
“En cuanto a la caracterización de la acción social baste
señalar que tiene finalidad indemnizatoria, naturaleza societaria y origen
legal. La determinación de la naturaleza contractual o extracontractual y, de
esta forma, el recurso a las categorías correspondientes del Derecho Privado de
Obligaciones para integrar el régimen en lo no regulado carece de interés, ya
que el supuesto de hecho fundamentador y las reglas de atribución de
responsabilidad orgánica más importantes están determinadas por la Ley (arts.
236 y 237 TRLSC) y existe un plazo de prescripción específico (art. 949 CCom)”.
Señalar el “origen legal” de la responsabilidad no parece
tener excesivo valor si se tiene en cuenta que aún cuando la acción social no
estuviera regulada en la LSC, la sociedad podría exigir a sus administradores
la indemnización de los daños que éstos causasen al patrimonio social. Por otro
lado y a salvo de la regla sobre la prescripción y sobre la legitimación
activa, el Derecho de Sociedades no dice nada sobre el régimen de la
responsabilidad indemnizatoria de los administradores (aunque sí regula,
lógicamente, el “contrato de administración” incluyendo su formalización,
contenido – deberes, retribución – y terminación).
La función de la responsabilidad de los administradores no
es distinta de la que corresponde a la responsabilidad contractual en general
de quien gestiona intereses ajenos: satisfacer el interés de la contraparte
cumplidora del contrato, compensarla y dejarla indemne si el incumplimiento le
ha generado daños. Son de aplicación las normas generales sobre responsabilidad
contractual (arts. 1094 ss CC) y, en general, los remedios contractuales frente
al incumplimiento incluyendo, dada la prohibición de competencia y el deber de
lealtad al que están sometidos los administradores, la acción de
enriquecimiento injusto. Como los administradores deben lealtad a la sociedad,
la responsabilidad de los administradores cumple una función disuasoria del
ejercicio abusivo de sus facultades. Respecto al deber de diligencia, la
responsabilidad del administrador cumple la función disuasoria respecto de la
falta de esfuerzo del administrador en el cumplimiento de sus funciones y
respecto de la asunción excesiva de riesgos.
El carácter contractual de la responsabilidad del
administrador debe jugar también en su beneficio. En el ejercicio de sus
derechos frente al administrador, la sociedad viene obligada a actuar de buena
fe. Habrá que ponderar el carácter remunerado de su labor o su carácter
gratuito (analog., art. 1726 CC); la autonomía de actuación del administrador
en relación con los socios, la gravedad del incumplimiento y el grado de
reprochabilidad de la conducta, el deber infringido (diligencia o lealtad), los
medios puestos a disposición del administrador para desempeñar sus tareas etc.
Al margen, y con carácter sancionador, el legislador hace
responsables del pago de las deudas sociales a los administradores que
incumplan la obligación de promover la disolución de la sociedad que
administran si ésta se encuentra en causa de disolución (art. 367 LSC) lo que
incluye solo las deudas generadas con posterioridad a que la sociedad estuviera
incursa en causa de disolución. Por último, la Ley Concursal permite al Juez
declarar la responsabilidad de los administradores por todas o parte de las
deudas de la sociedad concursada cuando hayan contribuido al concurso y éste
haya sido calificado como culpable (art. 172 bis LC).
La distinción entre la acción social y la llamada “acción
individual”
es, en principio sencilla, y ha sido expuesta en multitud de
ocasiones: depende del patrimonio que ha sufrido el daño y, por tanto, se
pretende dejar indemne. Si es el patrimonio separado – la persona jurídica –
procederá la acción social, si es el patrimonio de los socios, la acción
individual. En este sentido es también preferible, a mi juicio, afirmar que la
acción de responsabilidad social es, en sentido estricto, una especie dentro de
la acción de indemnización de daños por incumplimiento contractual. El
administrador ha incumplido su contrato con la sociedad (el contrato de
administración), y ha causado daños a la sociedad que habrá de indemnizar si el
incumplimiento ha sido negligente o desleal (art. 1107 -1108 CC). La acción
individual no es una “acción” sino que es, simplemente, una remisión. El hecho
de que el administrador responda contractualmente frente a la sociedad y haya
de reparar los daños causados por incumplir su contrato de administración no
excluye que, de acuerdo con reglas generales (1902 CC) o particulares (art. 20
LCD, por ejemplo) pueda estar legitimado pasivamente para soportar una acción
de daños, de cesación, de retractación, de enriquecimiento injusto etc
ejercitada por un tercero o un accionista. Así trazada la distinción, no habría
que poner el acento tanto sobre el patrimonio dañado como sobre el fin de
protección de la norma que impone el deber al administrador y, por tanto, sobre
el titular del interés protegido por la imposición del deber infringido por el
administrador. Así, procederá la acción social cuando el administrador haya
infringido sus deberes de diligencia o lealtad, porque el legislador le impone
tales deberes para proteger la integridad del patrimonio social. Si, además de
la infracción de tales deberes, se produce el daño en ese patrimonio, la
sociedad estará legitimada para el ejercicio de la acción social. Fuera de este
supuesto, para determinar si un socio o un acreedor pueden demandar a los
administradores, habrá que establecer no sólo que los demandantes han sufrido
un daño conectado causalmente a una conducta del administrador (porque los
socios y los acreedores sufrirán normalmente el daño, indirectamente, cada vez
que los administradores causen un daño al patrimonio social en cuanto, o bien
ven reducido el valor de su participación social – los socios – o bien ven
reducida la solvencia de su deudor – los acreedores -), sino si el daño se ha
producido al socio o acreedor porque el administrador haya infringido algún
deber que el ordenamiento pone a su cargo para proteger la esfera jurídica del
socio o acreedor demandante.
Esta concepción tiene alguna ventaja para resolver casos
difíciles. Son aquellos que tratan de resolverse con la distinción entre daño
“directo” o daño “indirecto” al patrimonio de los socios o acreedores. Así, si
el patrimonio del socio resulta dañado porque el patrimonio social vale menos
y, por tanto, su participación también vale menos, suele decirse que debe
ejercitarse la acción social. Y, en relación con los acreedores, igualmente, si
el daño al acreedor se ha producido porque la gestión de los administradores ha
reducido el patrimonio social, suele decirse que el daño del acreedor es
“indirecto” y, por tanto, que ha de indemnizarse a través del ejercicio de la
acción social.
Así, algunos autores consideran que los tribunales yerran al
admitir demandas “individuales” en los casos en los que los acreedores sufren
daños – no pueden cobrar su crédito frente a la sociedad – porque los
administradores han gestionado el patrimonio social de tal forma que han
imposibilitado dicho cobro (han repartido los bienes sociales indebidamente a los
socios; han favorecido a unos acreedores en relación con otros en la
liquidación irregular de la sociedad o se han apropiado directamente de los
bienes sociales). Pues bien, a nuestro juicio, estos casos se encuadran
correctamente en la llamada “acción individual” porque lo que denuncia el
acreedor es que el administrador ha infringido un deber que el ordenamiento le
impone para proteger los intereses de los acreedores, no el deber de diligencia
y lealtad que deben los administradores a la sociedad. Por tanto, si el
administrador ha infringido un deber que el Derecho le impone frente a un
acreedor y éste sufre un daño, y hay relación causal entre ambos y podemos
imputar el daño a una conducta personal del administrador, no hay razón para
remitir al acreedor al ejercicio subsidiario de la acción social. La conducta
del administrador no ha causado un daño al patrimonio social, lo ha causado al
patrimonio del acreedor que no ha podido cobrar su crédito porque el
administrador no ha velado por sus intereses (los del acreedor) cuando debía
hacerlo – porque se lo imponía la ley –
al liquidar el patrimonio social y repartirlo entre los socios de forma
irregular. Rodríguez Artigas y Marín parecen de otra opinión.
“En nuestra opinión, el Tribunal confunde «nexo causal» con
«daño directo». El primero es un requisito general para la aplicación de toda
norma sobre responsabilidad civil porque siempre ha de constatarse tal conexión
causal entre el comportamiento antijurídico y el daño. El segundo es un
requisito determinante del ámbito de aplicación de una norma (el art. 241
TRLSC): si los daños se causaron al patrimonio de la sociedad, por mucho que se
constate una relación de causalidad con la lesión de los derechos de crédito de
los acreedores sociales que no pueden cobrar lo que se les debe, la acción
legalmente prevista para indemnizar el daño a dicho patrimonio es la acción
social, lo que pudo hacer el demandante en ese proceso (art. 240 TRLSC)”
Pero la objeción de estos autores se disuelve si tenemos en
cuenta que no tiene por qué haber correspondencia entre el daño al patrimonio
social y el daño al acreedor en estos casos. Por ejemplo, si el acreedor no ha
podido cobrar un crédito que tenía frente a la sociedad de 30 mil euros porque
la sociedad no puede hacer frente al pago y había repartido 20 mil euros en
dividendos unas semanas antes, la acción del acreedor no se fundará en el daño
sufrido por la sociedad, (no hay daño para el patrimonio social) sino en el
daño sufrido por él. Y no podrá reclamar del administrador los 30 mil euros,
sino sólo los 20 mil, es decir, lo repartido en forma de dividendos que, de
haber permanecido en el patrimonio social podría haberse destinado a la
extinción de la obligación de la sociedad frente al acreedor.
Por eso, lo definitivo es si existe en la Ley un deber de
protección del interés del acreedor que se imponga a los administradores, tal
cual sucede en el ejemplo que hemos expuesto. El administrador ha de velar por
la prioridad de los acreedores frente a los socios en el reparto del patrimonio
social.
Que exista, además, responsabilidad de los administradores
por las deudas sociales en caso de que la sociedad siga contrayendo éstas
encontrándose en causa de disolución (art. 367 LSC) no solo no refuta esta
interpretación, sino que la confirma. La llamada acción individual asume, en
estos casos, una función residual de protección de los intereses de los
acreedores cuando, como en los casos de “liquidación por las bravas” no se dan,
ni los presupuestos del art. 367 LSC ni los de la declaración de concurso.
Rodríguez Artigas y Marín de la Bárcena (p 9) parecen pensar distinto porque, a
mi juicio, entienden que este tipo de actuaciones de los administradores dañan
el patrimonio social, cuando, como el ejemplo del reparto de dividendos refleja,
no es el caso:
“no parece admisible continuar extendiendo el ámbito de
aplicación de la acción individual de responsabilidad en beneficio exclusivo de
aquellos acreedores sociales que puedan promoverla, sino que ha de instarse la
acción social para la reintegración del patrimonio social menoscabado en
beneficio de todos”.
Lamentablemente, “todos” tienen aquí elevados costes de
acción colectiva por lo que no se debe privar alegremente al dañado de su
legitimación individual si la tiene de acuerdo con las normas generales – en
este caso, el art. 1902 CC que sólo exige del demandante haber sufrido un daño
que no tiene por qué soportar y que dicho daño sea imputable personalmente al
administrador social. Un poco más adelante, los autores admiten, sin embargo,
la legitimidad de la acción individual en los casos en los que los
administradores pagan los créditos de unos acreedores pero no de otros. No
vemos en qué son diferentes estos casos de los que los administradores reparten
los bienes sociales entre los accionistas en lugar de pagar a los acreedores o
se quedan ellos mismos con los ingresos de dichas ventas.
Lo que se acaba de exponer se confirma recordando lo que
dice la SAP Pontevedra de 18 de junio de 2009 sobre la acción de
responsabilidad contra los liquidadores
“la responsabilidad civil de los liquidadores con la de los
administradores (no puede confundirse). La responsabilidad del liquidador no
tiene carácter social. El liquidador no responde frente a la sociedad, sino
directamente frente a los socios o los acreedores. La acción que éstos
ejerciten no será una acción social de responsabilidad, una acción que se
ejercite en beneficio de la sociedad, sino que el socio o el acreedor
reclamarán directamente para sí, sin perjuicio de que el daño sufrido pueda ser
indirecto, es decir, causado por una disminución fraudulenta o culposa del
patrimonio social que repercuta sobre los derechos de los socios y de los
acreedores
O sea, que contra el liquidador lo que se ejercita es una
“acción individual”, es decir, una acción específicamente establecida por el
artículo 397 LSC para tutelar los intereses – no de la sociedad – sino de los
socios (su derecho a la cuota de liquidación) y acreedores sociales (aplicación
de la regla de la prioridad absoluta de los acreedores sociales sobre los
socios). Y eso, aunque es obvio que la realización desleal o negligente de las
operaciones de liquidación reducen el patrimonio social – el que ha de ser
repartido entre los socios tras haber pagado a todos los acreedores -. La
sociedad – en liquidación – no puede resultar “dañada” por la actuación de los
liquidadores.
Casos dudosos
En particular, dado que los socios son miembros de la
persona jurídica, o sea, titulares indirectos del patrimonio separado, hay
casos dudosos respecto de los socios con cierta frecuencia. Tienen que ver con
maniobras de los administradores y de los socios mayoritarios para apoderarse
del patrimonio social mediante operaciones de “tunneling”. Tras la reforma de 2014, donde se ha otorgado
legitimación directa a la minoría para el ejercicio de la acción social por
infracción del deber de lealtad, la cuestión se vuelve menos problemática
porque el socio podrá acumular la acción social y la acción individual contra
los administradores y, eventualmente, contra los socios mayoritarios.
Cuando el que reclama a los administradores es un acreedor,
los casos de tunneling fundan el ejercicio de la acción individual por parte de
estos acreedores ya que no hay duda de que los administradores han causado
culposa o dolosamente el daño sufrido por el acreedor que no puede cobrar su
crédito porque los administradores han extraído los bienes de la sociedad y los
han colocado en otra v., SAP Madrid 25 de enero de 2017.
Cuando el que reclama es un socio minoritario, normalmente
reclama su cuota de liquidación, de la que se ha visto privada por las
maniobras de los mayoritarios. Por tanto, resulta explicable que los tribunales
le legitimen para el ejercicio directo de la acción “individual” contra los
administradores, ya antes de la reforma de 2014 y en nombre propio, no de la
sociedad. Pero las respuestas de los tribunales no son unánimes.
Así, en el caso Parkingbox, (SAP Barcelona 30-X-2013) donde
el administrador trasvasa el principal activo social a otra sociedad controlada
por él y un socio, la Audiencia de Barcelona consideró que debió ejercitarse la
acción social (V., Rodríguez Artigas/Marín de la Bárcena, Acción social, p 5
ss).
“Las conductas que la demanda imputó a como administradora
de la sociedad fueron las siguientes: a) El acuerdo de revocar el poder
previamente concedido al Sr. Imanol . b) El cambio del domicilio social. c) La
constitución de una nueva sociedad, PKBOX, junto con otro socio, cuyo objeto
social coincidía con el de Parkingbox. d) El cambio de nombre de una furgoneta
propiedad de Parkingbox, que pasó a ser titularidad de PKBOX. e) Haber seguido
utilizando el mismo local antes utilizado por Parkingbox para las actividades
de la nueva sociedad. f) No haber convocado junta general para la aprobación de
las cuentas generales del ejercicio 2009. g) Haber seguido utilizando el mismo
número de móvil que antes utilizaba Parkingbox para las actividades de la nueva
sociedad. h) Haber utilizado la marca propiedad de Parkingbox. i) Haberse
apropiado las existencias de Parkingbox. La mayor parte de esas conductas no
son susceptibles de causar daño directo al socio sino que, a lo sumo, lo
habrían causado a la sociedad Parkingbox. Tal es el caso de las que se detallan
en los apartados c), d), e), g), h) e i). La conducta del apartado b) no es un
acto del administrador sino un acto de los socios, que son quienes adoptan
acuerdos sociales, de forma que no puede ser tomada en consideración a efectos
de la acción de responsabilidad. La conducta del apartado a) no puede ser
considerada un acto ilegítimo. Que haya podido causar perjuicios al Sr. Imanol
, pues le ha privado de su posibilidad de actuar gestionando asuntos de la
sociedad, no significa que sea un acto ilegítimo. El administrador está tan
facultado para revocar un poder como para concederlo. La única conducta que
resta susceptible de poder fundar la acción de responsabilidad es la del
apartado f), no haber aprobado las cuentas generales del ejercicio 2009. Lo que
sucede es que la demanda no ha concretado en qué medida de ella se ha podido
derivar un daño a los socios, lo que es razón suficiente para que no pueda
estimarse tampoco la acción de responsabilidad por esa concreta causa. El
demandante pretende que ostenta legitimación activa para ejercitar las acciones
de violación de los derechos de marca, a pesar de que admite no ser titular de
la marca invocada, y de competencia desleal, a pesar de que también admite que
no ejercitaba personalmente ninguna actividad con la que concurriera la
demandada.
En el asunto resuelto por la SAP Barcelona 1 de octubre de
2014 por el contrario, se consideró que el socio ejercía correctamente la
acción individual porque los socios mayoritarios, en lugar de liquidar
ordenadamente la sociedad que se había constituido para realizar un negocio
inmobiliario, mantuvieron activa la sociedad pero se repartieron los activos en
forma de préstamos que no devolvieron. Los hechos del caso eran los siguientes:
tres personas constituyen una sociedad limitada para comprar un inmueble aportando
en la constitución y a través de un aumento de capital, las cantidades
necesarias para comprar el inmueble (además de un préstamo hipotecario). El
inmueble se compra y se revende con ganancia (una pequeña ganancia en forma de
mayor precio respecto de lo que le costó el inmueble a la sociedad y otra
pequeña ganancia derivada de las arras pagadas por un potencial comprador del
inmueble que, finalmente, no adquirió el mismo y, por tanto, perdió las arras).
En lugar de disolver la sociedad una vez logrado el objeto social, los socios
deciden repartir los fondos sociales a los socios en forma de préstamo en
proporción a su participación en el capital social. Al hacerlo así, la sociedad
limitada quedó sometida al riesgo de que los socios no pudieran devolver lo
prestado. Ocurrió que el socio mayoritario, que recibió 500.000 € de préstamo
devino insolvente. Un socio minoritario impugnó los préstamos (que él no
recibió) considerando que se había perjudicado a la sociedad e, indirectamente,
a los socios en su cuota de liquidación. Si todos los socios devolvieran el
préstamo, nadie saldría perjudicado, puesto que, por vía de compensación del
préstamo con la cuota de liquidación, cada socio recibiría la porción del
patrimonio social que le correspondía de acuerdo con su participación en el
capital social. Pero, al no poder devolver el préstamo el socio mayoritario,
los demás socios – solventes – verían reducida su cuota de liquidación en
proporción a la cantidad dejada de pagar por el socio mayoritario y, naturalmente,
el socio que no recibió préstamo alguno, resultaba perjudicado si los préstamos
no se concedían en condiciones de mercado y se garantizaba su devolución. El
Juzgado de lo Mercantil consideró que el patrimonio dañado era el del socio
aunque explicó los hechos como una infracción por los administradores de sus
deberes hacia la sociedad al haber concedido préstamos a los socios en
infracción del art. 162 LSC y haber favorecido particularmente a los socios
mayoritarios (los préstamos no devengaban intereses, no se formuló
requerimiento de pago ni se exigió la devolución del capital ante el impago a
los socios mayoritarios que, sin embargo, participaron en las votaciones que
aprobaron las cuentas. La Audiencia, por el contrario, considera que la acción
pertinente era la social de responsabilidad contra los administradores ya que,
en principio, el daño derivado del impago de los préstamos concedidos sin
garantías lo sufre el patrimonio social pero añade que la concesión de los
préstamos equivalía, de facto, a la liquidación de la sociedad saltándose todas
las reglas de la liquidación, reglas que protegen a los socios – igualdad de
trato – y a los acreedores sociales. Por tanto, considera que el socio estaba
legitimado individualmente para reclamar la condena de los administradores y
socio mayoritario a que le indemnizaran en los daños sufridos por el socio en
relación con su cuota de liquidación. Apelando a la STS 4-XI-2010, la Audiencia
afirma que
“en este caso, más que de una lesión indirecta o refleja,
cabe hablar de un daño directo causado dolosamente por los administradores.
Concurren, por tanto, todos los presupuestos de la acción individual de
responsabilidad del artículo 241 del TRLSC”.
Más claro es el caso Donkasa donde el que ejercita la acción
es el fiador que se ve obligado a pagar una deuda de la sociedad a la que no
habría tenido que hacer frente “si los administradores hubieran gestionado leal
y diligentemente la sociedad” a la que habrían despatrimonializado privándola
de “la liquidez necesaria para atender al pago de la deuda avalada…
constantemente apropiándose de bienes y de dinero…” de la sociedad. La
Audiencia argumenta que el daño sufrido por el fiador no ha sido causado
directamente por los administradores, sino que la conducta de éstos habría
dañado indirectamente al fiador pero directamente a la sociedad, por lo que la
acción pertinente es la acción social, de forma que el acreedor (el fiador)
sólo está legitimado subsidiariamente para ejercerla o ha de ejercer la acción
por pérdidas del art. 367 LSC (SAP Madrid 19-XII-2016). A nuestro juicio, si
los socios en su conjunto no resultaron perjudicados por la conducta de los
administradores (porque éstos hubieran repartido los bienes sociales a los
socios), el fiador debería poder ejercer la acción individual ya que los actos
de los administradores hay que considerarlos como actos del deudor (la
sociedad) y, por tanto, la conducta de los administradores como directamente
causante de la insolvencia del deudor que hace exigible la obligación de pago
de la deuda por parte del fiador. Pero, en el caso, los administradores
sociales se apropiaron de los bienes sociales, de manera que, salvo que fueran
los únicos socios, puede distinguirse entre la sociedad y los administradores a
efectos de determinar qué patrimonio sufrió el daño “directamente” como
consecuencia de la conducta de éstos.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
