Este año se cumplen el 120º aniversario de la publicación de la novela
“Otra Vuelta de Tuerca” de Henry James, una historia gótica de niños,
institutrices y fantasmas, un relato de agobios y paranoias en un entorno
opresivo. Revisando las últimas resoluciones del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo parece que los altos tribunales
están dándo otra vuelta de tuerca al control de transparencia y están llegando
a conclusiones que pueden dar un vuelco al ya convulso mundo de las condiciones
generales de la contratación y las cláusulas abusivas. Esas vueltas de tuerca
pueden llevar a los jueces a escenarios complejos, llenos de espectros,
convertirnos en personajes de oscuras novelas victorianas huyendo o
persiguiendo el control de transparencia y sus consecuencias.
El sistema de protección
establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se
halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en
particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y
comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe
entenderse de manera extensiva (STJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné
Rábai y de 9 de julio de 2015, Bucura).
Por tanto, la exigencia de
que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se
ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera
transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la
cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo
y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate
esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles,
las consecuencias económicas que se deriven para él.
Esta jurisprudencia se
incorpora de modo pleno en la STS de 9 de mayo de 2013.
La Directiva 93/13 excluía expresamente en
el artículo 4.2 la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
Tanto el TJUE como el TS
habían considerado que el redactado del artículo 4.2 habilitaba el control de
transparencia de las cláusulas que definían ese objeto principal.
Es más, el control de
transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato ha
de ser más intenso, existe un especial deber de transparencia.
Incumbe al predisponente, al
prestamista, la carga de probar que ha cumplido con todas las obligaciones de
información al adherente, al prestatario.
En principio no basta con que
la cláusula se haya incorporado de modo no transparente al contrato, es
necesario que, además, la cláusula sea perjudicial para el adherente,
entendiéndose perjudicial cuando pese a las exigencias de la buena fe, causan
en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Si examinamos la STS de 8 de
junio de 2017, parece que la posición del Tribunal es clara al advertir que la
falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad: “Tal
afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente,
inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una
idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales
pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato,
las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente”.
Conforme al artículo 3 de la
Directiva, una condición general puede considerarse abusiva cuando causa, en
detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
La STJUE de 20 de septiembre
de 2017 concluye (punto 52) que ese desequilibrio debe valorarse únicamente en
el momento en el que se celebra el contrato, de modo que no es relevante si se
produce en un momento posterior.
En realidad la posibilidad de anular una cláusula por no superar el
control de transparencia se somete a factores cualificados, tanto el TJUE como
el TS al hablar de desequilibrio lo que determinan es una ponderación en
abstracto para determinar si el consumidor habría contratado de haber conocido
y comprendido el alcance y significado de las cláusulas en cuestión.
cuando una cláusula se
incorpora a un contrato de modo no transparente,
bien por la falta de
información prestada por el predisponente (factores objetivos),
bien por el perfil o
circunstancias concretas del adherente (factores subjetivos),
la cláusula ha de ser expulsada del contrato cuando la falta de
transparencia sea especialmente cualificada, cualificación que deberá
ponderarse bien por la importancia que la cláusula pueda tener en las
obligaciones principales del contrato, bien por la falta de diligencia del
predisponente al informar.
El Tribunal Supremo en su extensa argumentación establece los
parámetros para fijar el estándar de información que debía facilitar y
configura las bases para fijar esa transparencia cualificada, sometida a
especiales exigencias de información. No hay referencias útiles al posible
desequilibrio por la neutralidad de la cláusula al incorporarse al contrato,
dado que el perjuicio se produciría en un momento posterior, como consecuencia
de la variación del tipo de cambio en contra de los intereses del adherente y
sin posibilidad efectiva de evitar o, cuando menos, de mitigar los efectos de
una oscilación grande del tipo de cambio de la divisa pactada.
La Sentencia del TJUE no apura los argumentos y conclusiones del
Abogado General, tal vez resultara conveniente plantear al TJUE alguna cuestión
prejudicial complementaria para facilitar la tarea de los tribunales
nacionales, preguntas que permitan definir los conceptos de buena fe y lealtad,
que permitan establecer cuál es la información cualificada determinante para
que el prestatario se adhiera al contrato, y para permitir la expulsión de
aquellas cláusulas en las que los deberes de información se han quebrantado de
modo evidente, acudiendo con ello al principio disuasorio fijado por la
jurisprudencia del propio TJUE al analizar los artículos 6 y 7 de la Directiva.
Es legítimo y razonable que el TS considere ir más allá en la protección del
consumidor frente a cláusulas como la multidivisa, y, sin duda, tendrá
oportunidad de perfilar su jurisprudencia ya que hay pendientes otros recursos.
Aunque eso no despeje las dudas de interpretación de la STJUE de 20 de
septiembre. En definitiva, los altos tribunales siguen dando vueltas de tuerca
y los escalones inferiores pueden seguir atormentándose con el control de
transparencia. Por José María Fernández-Seijo (Almacen de derecho | Feb 3,
2018)
Imagen: Ilustración de Ana Juan para la edición de Otra vuelta de
tuerca de Henry James de Galaxia Gutenberg 2013.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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