Es práctica habitual de las
redes sociales y otras plataformas de Internet tratar de concentrar los
litigios con sus usuarios en los tribunales del lugar por ellas designado, lo
que se refleja en los casos más habituales mediante la inclusión en sus
condiciones generales de cláusulas a favor de la competencia de los tribunales
de su lugar de procedencia (con frecuencia, California). Se trata de un planteamiento
bien conocido en el ámbito de los negocios internacionales. Ahora bien, su
empleo por parte de proveedores de servicios que tienen cientos de miles –o
incluso millones- de usuarios en España a quienes prestan sus servicios sin que
los usuarios se desplacen de España y mediante plataformas dirigidas al público
español, va a asociado a nuevos retos. Desde la perspectiva del eventual acceso
por esos usuarios a los tribunales españoles (e incluso, llegado el caso, del
rechazo al reconocimiento de las resoluciones de los tribunales designados)
adquieren especial relevancia las reglas que restringen la eficacia de ese tipo
de cláusulas en nuestro sistema de Derecho internacional privado, así como las
que en general hacen posible el acceso por parte de consumidores a nuestros
tribunales frente a demandados en el extranjero. Ciertamente, esas cláusulas no
resultarán determinantes en los litigios con terceros, en particular cuando
consideren lesionados derechos (de la personalidad, de propiedad intelectual…)
por contenidos difundidos en esas plataformas, y pretendan ejercitar acciones
frente al titular de la plataforma (y usuarios de las misma). Además, no cabe
descartar que la deficiente redacción de esas cláusulas, el modo como las
mismas supuestamente son aceptadas por sus usuarios, o el desequilibrio que
generan, pueda en ocasiones menoscabar su eficacia. En todo caso, el
elevadísimo número de usuarios de algunas de esas plataformas hace que el
conocimiento del alcance preciso de las normas que restringen la eficacia de
tales cláusulas y que prevén un régimen especial de protección para los
contratos celebrados por consumidores resulte de gran interés. En ausencia de
una cláusula atributiva de competencia eficaz, la aplicación del régimen
especial de competencia relativo a los contratos celebrados por consumidores
puede ser también determinante de que el usuario tenga la posibilidad de
demandar en España en situaciones en las que el domicilio del demandado se
encuentra en el extranjero.
Es cierto que el carácter en
principio gratuito de esos servicios ha ido asociado tradicionalmente a una muy
escasa litigiosidad de los usuarios frente a ese tipo de plataformas, al tiempo
que las grandes ventajas que aportan esos servicios ha facilitado especialmente
en España una percepción social del fenómeno que ha contribuido a una
injustificada falta de rigor en el ejercicio de sus funciones de control por
algunas de las autoridades competentes y a la inactividad de las denominadas
asociaciones de consumidores. No es menos cierto que, precisamente, la
importancia adquirida para millones de personas en su vida cotidiana por esos
servicios va unida a que usuarios de los mismos puedan sufrir importantes
perjuicios derivados de la prestación de tales servicios (por ejemplo, como
consecuencia de la retirada de -o bloqueo del acceso a- contenidos por el
prestador). Asimismo, la progresiva toma de conciencia por los usuarios acerca
del valor de sus datos personales y de los riesgos de su uso por los titulares
de las plataformas es previsible que dé lugar a ciertos cambios en la
percepción social del fenómeno. Precisamente, la sentencia Schrems, pronunciada
ayer por el Tribunal de Justicia, aborda diversas cuestiones acerca de la
interpretación de las normas de competencia internacional en relación con
demandas de usuarios frente a redes sociales vinculadas a la eventual
infracción de las normas en materia de protección de datos personales.
El asunto C-498/16, que ha
dado lugar a la nueva sentencia Schrems, va referido a la vertiente civil del
enfrentamiento entre Maximilian Schrems (doctorando austriaco especialista en
aspectos regulatorios de la protección de datos) y Facebook, al que ya me
referí en una entrada previa, relativa a las conclusiones presentadas por el
Abogado General Bobek el 14 de noviembre de 2017. El Tribunal de Justicia
aborda básicamente dos cuestiones relativas a la interpretación de las reglas
de protección de los consumidores del Reglamento 1215/2012, que resultan
determinantes del alcance de la competencia de los tribunales austriacos para
conocer de la demanda frente a Facebook Ireland Ltd. Aunque la interpretación
del Tribunal va referida a los artículos 15 a 17 del Reglamento 44/2001, sus
conclusiones son también aplicables con respecto a los artículos 17 a 19 del
Reglamento 1215/2012 que sustituyen a los anteriores. De hecho, en el plano
práctico resulta de interés que en virtud de artículo 6.1 del Reglamento
1215/2012 la atribución al consumidor de la posibilidad de demandar ante los
tribunales de su propio domicilio conforme al artículo 18.1 resulta aplicable
aunque el demandado no esté domiciliado en un Estado miembro (a diferencia de
lo que sucedía en Reglamento 44/2001 en el que también los fueros de protección
de los consumidores resultaban únicamente de aplicación cunado el demandado
estuviera domiciliado en un Estado miembro, resultando preciso en el resto de
los casos acudir al régimen de fuente interna).
El concepto de consumidor y
el uso no profesional de los servicios de la red social
El régimen de protección en materia de
competencia judicial establecido en los artículo 17 a 19 del Reglamento
1215/2012 se limita a los contratos celebrados por consumidores, en concreto
conforme al artículo 17.1, los “contratos celebrados por una persona, el
consumidor, para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad
profesional”. La primera de las cuestiones que aborda el Tribunal es la
interpretación del concepto de consumidor a estos efectos, en relación con
ciertas situaciones frecuentes en el ámbito de las redes sociales. Según se
describe en la sentencia (apdos. 10 y ss.) el demandante en el litigio
principal utilizaba inicialmente Facebook “con fines exclusivamente privados y
bajo un nombre ficticio”. Emplea una cuenta de Facebook solamente para sus
actividades privadas, con unos doscientos cincuenta amigos. Con posterioridad
creó además una página de Facebook que informa sobre sus acciones contra
Facebook, difunde sus actividades en materia de protección de datos, solicita
donaciones y hace publicidad de sus libros.
En este contexto, la primera
pregunta del Tribunal Supremo austriaco iba referida a si un consumidor usuario
de una cuenta privada de Facebook pierde esa condición cuando “tras un uso
prolongado de una cuenta privada de Facebook, publica libros en relación con el
ejercicio de sus derechos, en ocasiones pronuncia también conferencias
remuneradas, gestiona sitios web, recauda donaciones para el ejercicio de
acciones y acepta la cesión de acciones de numerosos consumidores a cambio de
la promesa de entregarles las cantidades que eventualmente se obtengan en el
procedimiento, una vez deducidos los costes procesales”. El interés de la
cuestión planteada se relaciona con la circunstancia de que en el marco de las
redes sociales no es raro que un servicio se utilice en principio con una
finalidad personal pero paulatinamente aspectos de la vida profesional del
usuario vayan cobrando creciente importancia entre los contenidos que difunde a
través de la red social.
En su respuesta el Tribunal
de Justicia parte de su jurisprudencia previa sobre esas normas, para destacar
que el concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, en
relación con la posición de esa persona en el contrato concreto y la naturaleza
y finalidad de dicho contrato, sin tener en cuenta la situación subjetiva de la
persona; de modo que esas normas de protección son solo de aplicación cuando la
finalidad del contrato sea un uso no profesional del servicio y si el contrato
tiene un vínculo con la actividad profesional del interesado ha de ser tan
tenue que resulte marginal e insignificante en el contexto de la operación
(apdos. 29 a 32 con referencia a la sentencias Benincasa y Gruber). El Tribunal
admite que en los contratos duraderos con una red social la finalidad puede
cambiar a lo largo del tiempo, lo que le lleva a establecer que solo se puede
invocar la condición de consumidor “si el uso esencialmente no profesional de
tales servicios para el cual celebró inicialmente un contrato no ha adquirido
con posterioridad un carácter esencialmente profesional” (apdo. 38).
Este planteamiento lleva a
entender que el momento relevante para apreciar la finalidad del contrato a
estos efectos debe ser normalmente el de la interposición de la demanda y no el
de celebración del contrato. No obstante, este enfoque y el cambio sobrevenido
de tratamiento que implica puede plantear en la práctica dificultades
adicionales a la necesidad de valorar si se ha producido un cambio en el uso
del servicio, en especial en la medida en que los términos del contrato
hubieran incluido un acuerdo de elección el tribunal competente. Junto al
carácter dinámico de la finalidad, otra precisión de esta sentencia es que ni
la especialización del usuario en los servicios relativos a la red social ni su
implicación activa en la defensa de los derechos e intereses de los usuarios le
privan de la condición de consumidor (apdo. 39). Se trata de una posición que
desarrolla el criterio ya recogido en su jurisprudencia previa en el sentido de
que el concepto de consumidor es independiente de los conocimientos concretos
del usuario (por ejemplo, no varía en función de que sea o no experto en
materia de protección de datos). La apreciación sobre el particular de la nueva
sentencia es relevante para el caso concreto, pero de limitada trascendencia
práctica por el alcance material de las actividades que contempla, vinculadas a
la defensa de los derechos de los consumidores (apdo. 40).
Respecto a la peculiar
complejidad inherente a la apreciación de que la finalidad del contrato para el
usuario puede cambiar con el paso del tiempo y ello tiene consecuencias al
establecer la competencia, resulta de interés que el apartado 39 de la
sentencia destaca que el concepto de “consumidor” se define por oposición al de
“operador económico”. Aunque el Tribunal no se pronuncia sobre el particular,
esa contraposición puede facilitar la aceptación del enfoque flexible propuesto
por el Abogado General Bobek en sus conclusiones, en el sentido de permitir
considerar que determinados usos de las redes sociales relativos a la
reputación y el prestigio profesionales constituyen una prolongación de la
personalidad del usuario, de modo que cuando no exista una repercusión
comercial directa e inmediata de la actividad en la red social debe seguirse
entendiendo que el uso que se hace del contrato es para fines privados (apdo.
60 de las Conclusiones), lo que conduciría a la caracterización del usuario
como consumidor a estos efectos. Se trata de un posición que sí estaría llamada
a tener una gran repercusión práctica, habida cuenta de lo habitual que
personas utilicen las redes sociales para difundir contenidos en ámbitos
relativos a sus actividades profesionales, pero sin llevar a cabo con ello una
actividad comercial o una actividad directamente vinculada al ofrecimiento de
sus servicios profesionales.
Cesión de derechos y límites
de las reglas de protección de los consumidores
Menos controvertida resultaba la
segunda cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia, relativa a si un
consumidor puede hacer valer el fuero de su domicilio en tanto que consumidor
para acumular a la suya las pretensiones que frente al mismo demandado, y
derivadas también de la infracción de las normas sobre datos personales por la
prestación de sus servicios, le han sido cedidas por otros afectados
domiciliados no solo en el mismo Estado miembro, sino también en otros Estados
miembros e incluso en terceros países. Que tal posibilidad debe ser rechazada,
especialmente con respecto a los cedentes domiciliados fuera del Estado miembro
de domicilio del consumidor, es algo que ya había argumentado convincentemente
el Abogado General en sus conclusiones, al poner de relieve que lo que pretende
el demandante en el litigio principal es crear una regla adicional de
competencia en favor del cesionario con respecto a las acciones que le han sido
cedidas y, de este modo, extender la aplicación del privilegio forum actoris a
supuestos no previstos en el texto del Reglamento 1215/2012, lo que resulta
incompatible con el carácter excepcional de ese criterio de competencia, así
como con el dato de que una cesión de créditos no puede, en sí misma, alterar
la determinación del tribunal competente.
Confirma ese planteamiento el
Tribunal de Justicia, destacando que el objetivo de protección del consumidor
como parte débil que es propio de esa regla de competencia determina que solo
resulte de aplicación cuando el consumidor es personalmente demandante o
demandado en el procedimiento, de modo que el primer inciso del artículo 18.1
del Reglamento 1215/2012 no se aplica cuando el consumidor pretende ejercer
derechos que le han sido cedidos por otro consumidor, incluso si está
domiciliado en el mismo Estado miembro.
Perspectivas de futuro
A partir del próximo 25 de
mayo el tratamiento de estas cuestiones con respecto a las acciones civiles
derivadas de la infracción de las normas sobre protección de datos personales
variará de manera significativa, como consecuencia de la aplicación del
Reglamento (UE) 2016/679, general de protección de datos (RGPD). La novedad no
deriva tanto de lo previsto en relación con las acciones colectivas, ámbito en
el que el RGPD se limita en su art. 80 a facilitar que una entidad,
organización o asociación sin ánimo de lucro pueda representar a los
interesados, sin prever nuevas normas de competencia judicial. Ahora bien, como
innovación del RGPD destaca la inclusión de una norma especial de competencia
judicial internacional en materia civil. Su art. 79.2 atribuye a los interesados
que consideren que sus derechos en virtud del RGPD han sido vulnerados la
posibilidad de demandar al responsable o al encargado del tratamiento ante los
tribunales de cualquier Estado en el que tengan un establecimiento, y
alternativamente prevé que puedan demandar ante los tribunales de su propia
residencia habitual. Desde la perspectiva del ejercicio de acciones por parte
de los interesados, el art. 79.2 del RGPD complementa los fueros disponibles en
virtud del Reglamento 1215/2012 y requiere que éstos se interpreten de modo que
no priven de efecto útil al artículo 79.2.
Ante las carencias en materia
de acciones colectivas del Reglamento 1215/2012, puede presentar singular
interés la interpretación respecto de esas situaciones de las normas de competencia
del art. 79.2 del RGPD, del que cabe derivar ciertas ventajas en relación con
el ejercicio de acciones colectivas ante los tribunales del Estado miembro del
domicilio de alguno –pero no todos- los demandantes. Como primer criterio, el
artículo 79.2 RGPD atribuye competencia a los tribunales del Estado miembro en
el que el responsable o encargado contra el que se ejercita la acción «tenga un
establecimiento». Aunque en muchas situaciones el establecimiento coincidirá
con el Estado en el que se localiza el domicilio del demandado en el sentido
del fuero general del art. 4.1 del Reglamento 1215/2012, se trata de dos
categorías diferentes, susceptibles de conducir a resultados diversos. El
domicilio, a los efectos del art. 4.1 del Reglamento 1215/2012, viene
determinado para las personas jurídicas de manera autónoma por su art. 63. Por
su parte, el art. 79.2 del RGPD no utiliza ese concepto de domicilio al
atribuir competencia a los tribunales de cualquier Estado miembro en el que el
responsable o encargado tenga un «establecimiento». Se trata de un concepto
amplio y flexible de establecimiento, que se extiende «a cualquier actividad
real y efectiva, aun mínima, ejercida mediante una instalación estable», de
modo que en relación con el litigio principal cabría considerar que la
demandada tiene un establecimiento en Austria.
El objetivo de garantizar los
derechos de los afectados que justifica el empleo del concepto amplio y
flexible de establecimiento del RGPD como fuero de competencia se corresponde con
la circunstancia de que puede servir para atribuir competencia a tribunales de
Estados miembros que no la tendrían con base en el art. 4 del Reglamento
1215/2012 o incluso otras normas de competencia de ese instrumento, lo que
podría ser de particular utilidad en relación con el ejercicio de acciones
colectivas por parte de interesados procedentes de diversos Estados. De hecho,
a tenor del art. 79.2 del RGPD cabe entender que cualquier establecimiento del
responsable o del encargado en un Estado miembro puede ser relevante para
atribuir competencia, pues no se exige, frente al texto del art. 3.1 del RGPD,
que la acción vaya referida a un tratamiento que tiene lugar en el contexto de
ese concreto establecimiento (aunque puede plantearse la conveniencia de apreciar
que resulta compatible con la exigencia de previsibilidad para el demandado).
Cabe también dejar constancia de que
como criterio alternativo de competencia el art. 79 del RGPD prevé que las
acciones frente al responsable o encargado podrán ser ejercitadas por el
interesado ante los tribunales del Estado miembro en que tenga su propia
residencia habitual. El objetivo de protección de los interesados se traduce en
que la función de las reglas de competencia del artículo 79 RGPD sea poner a disposición
de los interesados la posibilidad de ejercitar sus acciones ante los tribunales
de los Estados miembros en los que el responsable o encargado tenga un
establecimiento o en el que se encuentre la residencia habitual del propio
perjudicado. Pese a la formulación imperativa del primer inciso del art. 79.2
(«las acciones… deberán ejercitarse»), del contexto, contenido y función de la
norma, así como de su redacción en otras lenguas se desprende que se trata de
fueros adicionales que tiene a su disposición el interesado y que complementan
en el seno de la Unión el régimen establecido en el Reglamento 1215/2012. El mismo criterio de solución se impone en
aquellos casos en los que pueda no resultar de aplicación el Reglamento
1215/2012 sino las legislaciones internas de los Estados miembros –como en
España, la LOPJ- en virtud de la remisión contenida en el art. 6.1 del
Reglamento 1215/2012, pues en esas situaciones la legislación nacional debe
entenderse sin perjuicio de la aplicación de las reglas especiales de
competencia del RGPD, cuyo alcance no se limita a los demandados domiciliados
en un Estado miembro. En definitiva, desde la perspectiva del ejercicio de
acciones por parte de los interesados, el art. 79.2 del RGPD complementa los
fueros disponibles en virtud del Reglamento 1215/2012, y requiere que éstos se
interpreten de modo que no priven de efecto útil al art. 79.2. (Por Pedro de
Miguel Asensio).
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
