NULIDAD DE GRABACION OBTENIDA POR DETECTIVE CONTRATADO POR EL COLEGIO DE ODONTOLOGOS PARA INVESTIGAR DELITO DE INTRUSISMO PROFESIONAL

 

Infracción de la Ley de Seguridad Privada que impide la investigación realizada por detectives cuando se trate de delitos perseguibles de oficio. No obstante, se encuentran desconectada de la antijuridicidad la testifical del detective en juicio, que sirve como prueba suficiente de cargo para la condena de un protésico que realizaba "actos propios" de la profesión de odontólogo.

Audiencia Provincial Valencia, Sentencia 194/2017, 22 Mar. Recurso 324/2017 (LA LEY 57519/2017)

Siempre fuera del horario de apertura de un establecimiento de prótesis dental y hasta completarse el trabajo, el acusado -protésico- atendió a un paciente que, sin saberlo aquel, era un investigador privado contratado por el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Valencia ante las sospechas de estar cometiendo el acusado un delito de intrusismo profesional.

La Ley de Seguridad Privada excluye la posibilidad de investigar delitos perseguibles de oficio pero ello solo tiene efectos en cuanto a la invalidez de la prueba de la grabación aportada por el detective como tal, pero no en cuanto a su testimonio como paciente que contrató el servicio. Despojado el testigo de su condición de detective privado, su declaración sería siempre susceptible de valoración como prueba de cargo, como la de cualquier particular interesado en la obtención de información sobre un hecho; y con independencia del valor probatorio de la grabación, que puede adolecer de los defectos alegados en el recurso como la cercenación de su contenido inicial, la prueba esencial es el testimonio del detective que trató con el acusado, que no vulnera ningún derecho o libertad fundamental del recurrente, entrando en el taller del mismo y contratando un servicio con el mismo con consentimiento libre por ambas partes; de forma que no se ha vulnerado en el caso enjuiciado lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985). La infracción cometida no invalida la prueba porque aunque la información se obtuvo de forma irregular no lo fue de forma ilícita.

 No estima la Audiencia que se esté ante un delito provocado por la conducta del detective que contrató el servicio con el acusado. La ocultación de la condición del detective que se presenta como paciente no reviste la entidad exigida para valorar la concurrencia de provocación suficiente. El acusado ha reconocido haber optado por llevar a cabo la realización del encargo; comenzó el mismo día que conoció al paciente, y por la mera referencia de venir recomendado por un médico del que desconocía su identidad. El acusado estaba predispuesto a atender como paciente al detective cobrándole sus servicios, sin facturación y fuera de la jornada laboral, por voluntad delictiva propia y por libre decisión del acusado, aun a sabiendas que era una actividad propia de una profesión médica ajena a la suya y que legalmente le estaba proscrita.

La Sala, atendido que la instrucción no revestía de especial complejidad, si estima que existió una paralización muy dilatada del proceso durante varios años entre la remisión de la instrucción al órgano sentenciador y la celebración del Juicio Oral que justifica aplicar como atenuante solicitada muy cualificada la de dilaciones indebidas, e imponer al acusado una multa de 4 meses a razón de 15 euros diarios, derivada de la comisión de un delilto del art. 403.1 CP. (LA LEY 3996/1995) El núcleo del tipo penal es el ejercicio de "actos propios" de funciones públicas o profesiones privadas que por voluntad del derecho están reservados a precisos colectivos de personas legalmente autorizadas en clave de exclusividad para su ejercicio, dado el contenido de tales actos y la necesidad de velar porque los mismos sólo puedan ser ejercidos por las personas habilitadas para ello.

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REQUISITOS PARA COMPATIBILIZAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL TRABAJO

 

La llamada jubilación activa requiere haber alcanzado el 100 % de la base reguladora de la pensión, por lo que no pueden acceder a ella quienes no hayan cubierto tal porcentaje y completarlo a posteriori con las cotizaciones posteriores a la jubilación.

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 449/2017, 30 May. Rec. 2268/2015 (LA LEY 78892/2017)

Se debate cuáles son los requisitos para tener derecho a la llamada jubilación activa que permite compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo; más concretamente, se somete a casación unificadora si es necesario tener reconocido un porcentaje que de derecho a una pensión de jubilación del 100% de la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida, o si es posible tenerla reconocida con un porcentaje inferior, y posteriormente alcanzar ese porcentaje del 100% con las cotizaciones efectuadas por los trabajos posteriores a la jubilación.

 La duda surge respecto a solicitantes que al tiempo de cumplir la edad de jubilación acreditan cotizaciones que dan derecho a un porcentaje de la base reguladora inferior al 100%, que solicitan la jubilación activa y trabajan después para completar el citado porcentaje con cotizaciones posteriores.

Siendo la finalidad última de la conocida como jubilación activa la de incentivar el trabajo más allá de la edad de jubilación, esta posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión, solo es posible cuando se ha alcanzado el porcentaje del 100% de cotización, y al objeto de poder mejorar la pensión máxima reconocida.

Entender lo contrario supone contrariar esta finalidad de mejorar, que solo se concede a quienes, acreditando el máximo periodo de cotización, se jubilan y siguen trabajando, lo que implica negar que quienes no reúnen el máximo periodo de cotización puedan alcanzarlo con cotizaciones posteriores a la jubilación porque de ser posible, se estaría discriminando favorablemente a quien cotizó menos.

 

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HONORARIOS DE ABOGADO Y PROCURADOR A EFECTOS CONCURSALES: DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DEL DEVENGO

 

El Tribunal Supremo rechaza el recurso interpuesto por abogado y procuradora con el fin de que los honorarios que les eran debidos por una empresa concursada, fueran calificados como créditos contra masa para cobrar antes. La Sala desestima su solicitud, pues las fechas determinantes son las de la realización de los efectivos trabajos que se minutan. En este caso, la redacción y presentación de la demanda y la redacción de interposición del recurso de apelación que se realizaron antes de la declaración del concurso.

A efectos del cobro de lo adeudado, cobra vital importancia la determinación de si la cantidad debida se trata de créditos contra la masa, que nacen después de la declaración del concurso y se satisfacen antes, o bien créditos concursales, nacidos antes de la declaración del concurso y que deben esperar bien a la liquidación, bien al convenio para hacerse efectivos.

En esta sentencia, dictada por el Tribunal Supremo el 30 Junio de 2017 (Rec. 2568/2014) (LA LEY 92406/2017), la Sala analiza la cuestión planteada por los demandantes, abogado y procuradora, que solicitaban que sus honorarios respectivos fuesen declarados créditos contra la masa de su cliente, una empresa en quiebra. Estos son sus razonamientos:

Antecedentes

 

Los demandantes habían intervenido como abogado y procuradora en primera instancia y apelación de un juicio ordinario, por encargo de una entidad, posteriormente absorbida, siendo ésta última declarada en concurso.

A raíz de dicha declaración, ambos interesados presentaron sus minutas de honorarios y derechos y suplidos, solicitando mediante demanda incidental dirigida al Juez del Concurso, que sus créditos fueran considerados como créditos contra la masa. Esta pretensión fue desestimada por el Juzgado al considerar que sus servicios se habían prestado antes de la declaración del concurso y por tanto se trataba de créditos concursales

Dicha afirmación fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (SAP Vizcaya de 16 de julio de 2014, Rec. 207/2014 (LA LEY 148695/2014)), que resolvió el recurso de apelación. La Audiencia indica que, efectivamente, los servicios en cuestión se realizaron antes del concurso, y que no era obstáculo el hecho de que las facturas se presentaran después. Además, aunque la sentencia del recurso de apelación que llevaban dicho abogado y procuradora se dictara después de la declaración del concurso, ninguna actuación se practicó en el rollo tras la interposición del escrito de apelación.

El abogado y la procuradora recurrente alegaron que el momento del devengo de sus créditos no fue la formulación de los escritos de demanda e interposición de la apelación, sino el de la finalización del pleito, esto es, con la sentencia de apelación, y en ese momento ya se había declarado el concurso; según su razonamiento, los créditos entonces debían tener la consideración de créditos contra la masa.

Momento del devengo

La Sala indica a estos efectos debe diferenciarse entre situaciones extraconcursales , en los que los servicios profesionales de abogados y procuradores deben considerarse como un todo y no de forma aislada respecto de cada una de sus actuaciones, de la sede concursal . En éste último caso, la solución es diferente, y ello a fin de salvaguardar el principio par condicio creditorum (paridad de tratamiento en igualdad de condiciones, para los acreedores).

Así, según señala, debe estarse en estos casos a la fecha de nacimiento de la obligación, rigiendo el principio del devengo y no el de exigibilidad. El artículo 84.2 3º LC establece que tienen la consideración de delitos contra la masa: «Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos».

Interpretando dicho artículo la Sala concluye que a efectos concursales, las fechas que hay que tener en consideración es la de la realización de los trabajos minutados. En este caso serían la demanda y la interposición de la apelación, que según las fechas en que se realizaron, fueron antes de la declaración del concurso. Por tanto se está hablando de créditos concursales, y no contra la masa, por lo que el recurso de casación es desestimado.

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NUEVA OLEADA DE DEMANDAS CONTRA LA BANCA POR LOS ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS (AJD)

 

 

La jueza considera que los impuestos de constitución de la hipoteca deben ser abonados por el banco, el principal beneficiado, y no por el cliente

Una jueza de Primera Instancia de Alcorcón ha condenado a Bankia a devolver todos los gastos hipotecarios de uno de sus clientes, incluido el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), la partida más gruesa en la formalización de este tipo de créditos. Se trata de un gravamen presente en todas las hipotecas actuales y que se articula como el pago de un porcentaje sobre la escritura notarial que varía según la comunidad autónoma, pero por el que los hipotecados pagan de media 3.500 euros.

Hasta ahora, los jueces, amparándose en una sentencia del Supremo de diciembre de 2015 —que a su vez se basa en otra del TSJUE de enero de 2014—, habían comenzado a devolver otros gastos que los bancos han repercutido sobre sus clientes desde hace décadas, como los intereses de demora, la cláusula de vencimiento anticipado o los gastos de notaría y Registro de la Propiedad. Sin embargo, no hay unanimidad en torno al AJD, que se ha convertido en el asidero de las entidades financieras en estos procesos. Todas ellas consideran que ha de ser el cliente el que pague este impuesto, al ser el sujeto pasivo en la concesión de la hipoteca.

Una hipoteca no es un crédito; un préstamo cualquiera no se inscribe ante notario. La ley no concreta demasiado respecto a los gastos de constitución, señalando que es el beneficiario (sujeto pasivo) quien debe abonarlos. "¿Y quién es el beneficiario? Hasta ahora se ha creído que era el prestatario, pero algunos jueces lo interpretan de distinta manera, porque una hipoteca no es un préstamo al uso. Un crédito normal no se inscribe públicamente en un acto notarial, y este es un paso imprescindible para que el banco se quede con tu casa si tú no pagas la hipoteca. Por lo tanto, según esta interpretación, el beneficiario es el propio banco", explica Luis Velasco, el abogado que ha conseguido esta sentencia favorable en Madrid.

Es la línea de razonamiento que sigue la jueza de la sala 1 de Primera Instancia de Alcorcón en su sentencia, publicada ayer: "En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan".

Por qué la banca se niega a devolver los gastos de las hipotecas y obliga a ir a juicio

La historia se repite. Tal y como ha sucedido con las cláusulas suelo, los bancos se están aferrando a todos los argumentos posibles para evitar devolver un solo euro

Así, la jueza concluye que "la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho".

Ocho millones de afectados

El texto se interpreta entre los abogados madrileños como el pistoletazo de salida de una nueva ola de demandas para conseguir el reintegro del AJD, que afecta a todos los hipotecados de España sin excepción, en torno a ocho millones de personas. "Esto abre la puerta a que los afectados puedan recuperar las cantidades indebidamente cobradas durante la constitución de su hipoteca. En resumen, para mí significa que los jueces empiezan a dar la razón a los consumidores en este ámbito", dice Velasco.

Los jueces no tienen claro quién debe abonar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, si el banco o el cliente. Aunque no sienta jurisprudencia, esta primera sentencia en Madrid es relevante, ya que la ciudad acumula el 20% de todos los créditos hipotecarios a nivel nacional. La capital se alinea así con otros juzgados como los de Sevilla o Zaragoza a la hora de derivar los gastos a la entidad financiera. No obstante, en otras poblaciones como Pontevedra u Oviedo, los jueces están aceptando solo la devolución del importe del Registro Mercantil. Otros, como el Juzgado de Primera Instancia de Santander, evidencian el descontrol jurídico: la sala 1 condena a devolver todos los gastos menos el de actos jurídicos, mientras que en la puerta de enfrente, en la sala 5, solo devuelven los gastos del Registro. En este momento, depende de la comunidad donde vivas, recibirás un reintegro completo o parcial.

Por su parte, fuentes institucionales de Bankia sostienen estar tranquilos con respecto al AJD. "Creemos que tenemos una posición jurídica fuerte en este asunto. Nos sentimos respaldados por las sentencias del Tribunal Supremo e incluso del Constitucional, que también se ha pronunciado al respecto, y no nos queda duda de que quien debe pagar este impuesto es el prestatario. De cualquier modo, reconocemos que existe mucha disparidad de interpretaciones en este asunto y estamos a la espera de que se unifiquen criterios". La entidad también ha adelantado que recurrirá la sentencia y todas las de tribunales locales que consideren "sentencias que van contra la jurisprudencia vigente".

Sea como fuere, en tanto el Supremo no siente las bases sobre este particular, los despachos de abogados ya afilan los cuchillos ante lo que podría ser el germen de otra gran ola de demandas contra las instituciones financieras, esta estimada en torno a 1.500 millones de euros.

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DAÑOS EN EL COCHE POR MAL ESTADO DE LA CARRETERA. ¿A QUIÉN RECLAMAR?

 

Si tu coche ha sufrido daños por causa del mal estado de la carretera, no te quedes de brazos cruzados y reclama. Te contamos qué debes hacer. 

El deterioro de las carreteras, sobre todo de las vías convencionales, está al orden del día. Encontrarse con un firme deteriorado, un socavón, un bache, zanja… durante nuestro viaje en coche no resulta nada extraño. El mal estado de la carretera influye directamente en el número de accidentes de tráfico, y en el mejor de los casos en la rotura o avería de alguna parte de nuestro coche. ¿A quién tenemos que reclamar si el vehículo ha resultado dañado por culpa de la carretera?
Según la Asociación Española de la Carretera, hay que poner soluciones para mejorar el estado de nuestras vías. Sería conveniente, puntualiza la AEC, llevar a cabo inspecciones de seguridad vial en todas las intersecciones de la red convencional, mejorando accesos, reforzando la señalización con paneles direccionales y un balizamiento adecuado y aumentando la visibilidad. También propone el mantenimiento del firme en óptimo estado, cuestión fundamental para la seguridad de los usuarios. Pero mientras los responsables no arreglen los desperfectos, a los conductores no nos queda más remedio que tomar medidas si nuestro coche ha resultado dañado.
Pasos a seguir para reclamar los daños del coche

 Lo primero que tenemos que saber es que la Ley reconoce el derecho a ser indemnizado. El artículo 106 de nuestra Constitución establece que: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo los de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia de los servicios públicos”.

Para que nuestra reclamación pueda prosperar se tienen que cumplir tres requisitos:

1-Que el daño que ha sufrido el coche sea consecuencia directa del funcionamiento del servicio público.

2-Que el daño no haya sido provocado por una causa de fuerza mayor (terremoto, inundaciones…).

3-Que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado (no sirve indicar lo que pudo haber ocurrido).

Hay que reclamar al titular de la vía: Fomento, diputaciones, cabildos, comunidades autónomas o ayuntamientos. Disponemos de un año para llevar a cabo la reclamación antes de que prescriba. Según nos explica Automovilistas Europeos Asociados (AEA), lo más importante en el momento del accidente es permanecer en el lugar hasta que hayamos recabado toda la información posible. Todo tipo de pruebas, fotos (del punto kilométrico, del deterioro de la carretera causante de la avería del coche…), declaraciones (al conductor de la grúa, algún coche que se haya parado para ayudar…). No te vayas del lugar de los hechos sin todos estos datos, es lo más importante, ya que sin ellos no te podrán indemnizar. Tienes que demostrar que el daño ha sido allí y a consecuencia de un servicio público.

Una vez presentamos el escrito con todos los datos y pruebas que ha recogido, así como las facturas de la reparación del coche o de un presupuesto de reparación del coche, la Administración tiene 6 meses de plazo para contestarte, y estimar o desestimar la reclamación. Si desestima la reclamación no te quedará más remedio que acudir a los Tribunales, pero ya tendrás que hacerlo de la mano de un abogado, con lo que ello implica económicamente hablando.
Si tienes seguro a todo riesgo no tienes que reclamar a la carretera
Si has contratado un seguro a todo riesgo con tu compañía aseguradora, todos estos trámites te los puedes evitar. El coste del daño que ha sufrido el coche te lo pagará tu compañía de seguros y luego será ella la que tendrá que reclamar al titular de la vía donde se produjeron los daños si quiere recuperar el dinero.

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LA APERTURA DE UNA SEGUNDA OFICINA DE FARMACIA EN EL MISMO MUNICIPIO PUEDE CONSTITUIR FRAUDE DE LEY

 

La farmacéutica titular tenía la intención de ceder a su hija la farmacia cuya apertura se deniega, intentando justificarla en el aumento de la población, cuando en realidad quería alterar la concurrencia competitiva y de preferencia de méritos con otros solicitantes.

TSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 96/2017, 17 Mar. Recurso 110/2015 (LA LEY 32631/2017)

La Ley murciana de Ordenación Farmacéutica dispone que cada farmacéutico sólo puede ser propietario y titular o copropietario y cotitular de una única oficina de farmacia, y en el caso, y aun aunque la ley permitiera lo contrario, la conducta de la demandante al solicitar una segunda oficina de farmacia cuando ya era titular de una, constituye abuso del derecho y fraude de ley.

Con la intención de ceder a una de sus dos hijas, ambas también farmacéuticas sin oficina abierta, la farmacia cuya apertura se deniega, intentó la solicitante justificar la petición en aumento poblacional cuando realmente lo pretendido era alterar la concurrencia competitiva y de preferencia de méritos con otros solicitantes, favoreciendo a sus hijas que tenían inferiores méritos que ella, argucia que constituye un innegable fraude de Ley.

Frente al argumento de la recurrente que pretende dar prioridad a la población de derecho de la localidad, al no haber podido acreditar cual era la población de hecho, recuerda la sentencia reiterada jurisprudencia del Supremo que sostiene que para determinar el aumento de población se deben tener en cuenta cantidades homogéneas y no heterogéneas, es decir, tanto la población de hecho como la de derecho de la fecha inicial y final.

El TSJ confirma la denegación de la apertura de una farmacia a la recurrente que incurrió en abuso de derecho al cursar una solicitud de apertura de farmacia en un municipio cuando ya era titular de otra farmacia en la misma localidad con la única intención de cederla a una de sus hijas que tenía menor puntuación que el resto de los solicitantes. Diario La Ley, Nº 9021, Sección La Sentencia del día, 14 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

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EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DE UN HIJO DE 30 AÑOS QUE, SEGÚN UN INFORME PSIQUIÁTRICO, PADECE "ANGUSTIA POR AGORAFOBIA”

 

 

 

Audiencia Provincial Las Palmas, Sentencia 19 Septiembre 2016

El hijo goza de formación suficiente para acceder al mercado laboral. Su incapacidad para trabajar no se puede deducir del informe psiquiátrico en el que no se indica en qué medida pueda afectar el trastorno a las actividades cotidianas del paciente.

Audiencia Provincial Las Palmas, Sentencia 493/2016, 19 Sep. Recurso 343/2016 (LA LEY 234573/2016)

En el procedimiento de modificación de medidas adoptadas en el proceso de divorcio de los litigantes el padre solicita la extinción de la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor de su hijo ya mayor de edad.

Desestimada la demanda en primera instancia, la Audiencia Provincial de Las Palmas revoca la sentencia del Juzgado y declara extinguida la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad.

El hijo tiene en la actualidad 30 años y formación suficiente para acceder al mercado laboral, no constando que tenga impedimento alguno para desempeñar un trabajo o que se encuentre en situación asimilada a la de un discapacitado.

En el informe psiquiátrico emitido meses después de la interposición de la demanda figura que ha sido diagnosticado de un “Trastorno por Angustia por Agorafobia” y que está debidamente medicado, pero no se indica en qué medida ello puede afectarle en sus actividades cotidianas, ni dato objetivo alguno para que pueda equipararse su situación con la de un discapacitado.

De este documento no puede deducirse que el hijo se encuentre incapacitado para realizar una actividad laboral y que lo haya estado desde que alcanzó la mayoría de edad, sobre todo si se tiene en cuenta que ha sido capaz de obtener una formación cualificada y en la actualidad se dispone a cursar estudios de formación musical.

Por tanto, no concurren los requisitos legalmente exigidos para poder ser beneficiario de una pensión alimenticia en el seno del procedimiento matrimonial, sin perjuicio de su derecho a reclamar alimentos de ambos progenitores. Diario La Ley, Nº 9020, Sección Hoy es Noticia, 13 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

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CAMBIO DE DOCTRINA DEL TS RESPECTO A LA COMPENSACION Y ABSORCION SALARIAL DE LOS COMPLEMENTOS CUYO ORIGEN ES UNA CONDICION MAS BENEFICIOSA

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 25 Enero 2017

La reconsideración del tema lleva a rectificar el criterio de esta Sala y a entender que la naturaleza personal de la mejora pactada en el caso de autos comporta suficiente homogeneidad con el también personal complemento de antigüedad utilizado como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador.

Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 58/2017, 25 Ene. Rec. 2198/2015 (LA LEY 5539/2017)

Pactada en el contrato de trabajo una mejora voluntaria “compensable y absorbible”, como consecuencia de un cambio en el Convenio colectivo aplicable, la empresa compensó la mejora voluntaria reconocida al trabajador con el plus de antigüedad previsto en el nuevo Convenio.

En la instancia se desestima la acción de reclamación interpuesta por el trabajador al entender que la mejora no podía ser calificada como condición más beneficiosa adquirida porque había sido expresamente prevista en el contrato como compensable y absorbible, y porque mostraba homogeneidad con el complemento de antigüedad.

El Supremo, modificando su doctrina, confirma lo fallado en la instancia porque aunque la mejora voluntaria se hubiese adjetivado en el contrato expresamente como «compensable y absorbible», la naturaleza personal de la mejora pactada muestra suficiente homogeneidad con el complemento personal de antigüedad utilizado como elemento compensador, permitiendo un efecto neutralizador entre ambos.

Justifica el Supremo su conclusión en que la doctrina sobre la homogeneidad de conceptos genéricos, que no obedezcan a condiciones de trabajo singulares, debe ser flexible, y en el caso, un concepto jurídicamente indeterminado, como es la homogeneidad, no puede entenderse como equivalente a la igualdad. Este giro supone pasar de una exigencia de estricta homogeneidad a una posible neutralización entre conceptos homogeneizables.

Siendo homogéneo, lo perteneciente o relativo a un mismo género, y poseedor de iguales caracteres, en el caso, se está ante dos complementos personales, atribuidos en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado, lo que permite la inclusión de ambos conceptos, compensado y compensador, en el mismo grupo de complementos salariales y por ende, su neutralización.

En definitiva, pese a pactarse una mejora voluntaria como absorbible, ello no obsta a su compensación y absorción del complemento de antigüedad porque la naturaleza personal de la mejora pactada tiene suficiente homogeneidad con el también personal complemento de antigüedad utilizado como elemento compensador. Diario La Ley, Nº 9020, Sección La Sentencia del día, 13 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

 

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CUSTODIA COMPARTIDA Y VIVIENDA FAMILIAR. LA NUEVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

 

 

 

El Autor analiza la atribución del uso de la vivienda familiar en las situaciones de convivencia compartida en la nueva jurisprudencia, todo ello ante la falta de previsión del legislador en estos supuestos concretos.

La atribución del uso de la vivienda familiar, es uno de los puntos de conflicto y debate judicial habituales en los procesos de familia contenciosos. Y lo es a pesar de que el debate parecía cerrado al ligar la decisión, ante la falta de acuerdo, a la atribución de la guarda jurídica. La previsión legislativa ante situaciones de convivencia compartida añade incertidumbre y favorece la conflictividad al dejar en libertad de criterio al Juez que es el que impone su parecer cuando uno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes del otro, en la medida que se preceptúa que el juez resolverá lo procedente.

Quedar a resultas de lo «procedente» es dejar un amplio margen de criterio discrecional al Juez de Familia. Ya que supone un punto ciego que favorece el llamado «mal de altura» de algunos jueces, que les hace perder el sentido de lo que suponen sus decisiones.

La decisión de la adjudicación del uso de la vivienda, tiene un impacto directo en la renta

familiar y puede generar importantes desequilibrios en uno u otro progenitor en función de la decisión que se adopte.

La situación se agrava notablemente ante la falta de previsión del legislador, en los supuestos en lo que se otorga la custodia compartida y se deja a lo procedente que estime el Juez o a la valoración del «interés más necesitado de protección». Un ejemplo de lo que he llamado «mal del altura», es lo que se resolvió en el proceso que concluyó con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 (LA LEY 48328/2017), que caso y enmendó las decisiones previas de instancia y apelación. La sentencia de divorcio en la instancia, estableció la custodia compartida de las hijas del matrimonio y atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora y las menores. Recurrió el progenitor en apelación, declarando la Audiencia Provincial que el uso atribuido en instancia será hasta la liquidación de gananciales, siempre que las hijas sean para entonces mayores de edad. La Sala 1.ª, como anticipábamos, casa la sentencia y corrige el criterio al establecer que, en los casos de custodia compartida, no procede la atribución de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía queden los hijos en base al art. 96.1 CC (LA LEY 1/1889), puesto que quedan en compañía de los dos; resultando de aplicación por analogía para estos casos el art. 96.2 CC (LA LEY 1/1889) previsto para la atribución del uso de la vivienda en caso de separación de hermanos, que establece determinar lo que proceda y por tiempo limitado, tras el análisis de las circunstancias del caso, ya que al residir los hijos con ambos padres deja de haber una residencia familiar sino que son dos, por lo que no procede hacer adscripción del uso por tiempo indefinido sino atender al interés de los hijos, en orden a compaginar los períodos de estancia con sus dos padres. Por lo que se estima parcialmente el recurso, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la madre e hijas durante un plazo de tres años.

La solución se encuentra por vía de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar

Como vemos, la solución se encuentra por vía de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, en definitiva se viene a reconocer abiertamente el quebranto y se busca la solución en la reparación parcial del mismo con la limitación temporal.

sin llegar al final casacional, pero siguiendo igual criterio, encontramos la Sentencia de 17 de mayo de 2017, en la que con inteligencia y justeza el Juez de 1.ª Instancia 1 de Requena, en respuesta a una situación similar, y buscando el equilibrio de los padres y sin perder de vista el interés del menor, resuelve: «Sin embargo lo que sí se estima razonable es la limitación del uso de la vivienda en la medida que se fija una guardia y custodia compartida de esta forma, se establece una limitación al uso de la vivienda a la esposa hasta el fin del periodo lectivo del curso 2017-2018 que se fija en el mes de junio. Todo ello siguiendo el criterio del TS al afirmar "Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida esta establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que erige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas"«. [STS de 27 de junio de 2016, Rec.1694/2015 (LA LEY 74795/2016)]. Y el cierre a tiempo inmediato lo deja igualmente resuelto al pautar, en su sentencia, que hasta que transcurra dicho periodo disponen los padres de tiempo suficiente para optar, en interés de su hija, entre alternarse los progenitores en el uso de la vivienda residiendo la menor siempre allí o si prefieren que la menor resida en cada periodo en el domicilio de uno u otro, salvo que se pacte el arrendamiento del domicilio familiar con el otro cotitular o una compensación económica.

Convendremos en que se está formando un nuevo criterio jurisprudencial con finalidad y tendencia clara de buscar del equilibrio en las relaciones y en la posición de los padres con igual y compartida responsabilidad parental. Esto permite esquivar y relajar al legislativo al darles tiempo y criterio para que afronte, de una vez, la siempre postergada reforma de las modalidades de custodia y nido. Diario La Ley, Nº 9012, Sección Tribuna, 3 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer (José Domingo Monforte)

 

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CASI UN MILLON DE CONTRIBUYENTES PODRAN AHORRARSE HASTA 800 EUROS CON LA NUEVA BAJADA DEL IRPF

 

 

   

Los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) calculan que la ampliación para el próximo año de la no obligatoriedad de declarar el IRPF para quienes ingresen entre 12.000 y 14.000 euros, tal como han pactado el Gobierno y Ciudadanos para aprobar el techo de gasto, podrá beneficiar a cerca de un millón de contribuyentes, que podrán ahorrarse unos 800 euros de media -aunque un porcentaje de estos, por diversos motivos, seguirán soportando la carga del impuesto, como ocurre actualmente con más de un millón de perceptores de ingresos inferiores a 12.000 euros-. El coste de esta medida superará los 750 millones de euros.

Gestha (Técnicos del Mº de Hacienda).- Al coste del acuerdo, se tendrán que añadir otros 830 millones de los que se beneficiarán 750.000 personas con cónyuge con discapacidad a cargo, ascendiente anciano a cargo y deducción adicional al cuarto hijo, que podrían obtener un descuento de 1.200 euros de media. Finalmente, otros 1,6 millones de declarantes de entre 14.000 y 17.000 euros obtendrán un ahorro medio de 250 euros, que implicará un coste de 420 millones, si el coste total de la rebaja es de 2.000 millones tal como se anuncia, aunque el Ministerio de Hacienda aún no ha concretado cómo va a afectar la rebaja impositiva a estos declarantes.

No obstante, los Técnicos de Hacienda avisan de que una bajada del IRPF para el próximo año, puede aumentar el riesgo de que España incumpla de nuevo con el objetivo de déficit público, que es del 2,2% del PIB para 2018. El riesgo de estas rebajas tiene dos precedentes, pues los Técnicos recuerdan que el descenso del IRPF, que se acordó distribuir en dos años y finalmente se adelantó a julio de 2015, disparó el déficit al 5,1% del PIB, incumpliendo así con el 4,2% acordado con Bruselas. Aunque finalmente España no fue sancionada por las autoridades europeas, sí que adoptó a cambio una nueva y más estricta senda de reducción de déficit, por lo que otra bajada del IRPF podría volver a poner al país en una delicada situación.

Igualmente, en 2016 el Gobierno tuvo que recuperar a finales de septiembre el pago a cuenta mínimo del Impuesto de Sociedades, ante el desplome recaudatorio que se produjo con su eliminación en enero de ese año. Una medida tomada in extremis y de urgencia para recuperar una pérdida recaudatoria de 8.000 millones y poder cuadrar las cuentas públicas.

Además, otro problema añadido es la elevada deuda pública que soporta España, que era del 98,98% del PIB a finales de 2016. Por lo que los Técnicos consideran que lo prioritario debería ser recuperar las políticas de bienestar recortadas desde 2010 y, a continuación, reducir esa deuda antes que bajar los impuestos. Más si cabe en una situación de crecimiento económico –el Gobierno espera que el PIB aumente este año un 3%-, ya que las bajadas impositivas constituyen una política anticíclica propia de situaciones de recesión con el objetivo de fomentar el consumo. Igualmente, los Técnicos señalan que tampoco es conveniente reducir el IRPF en un momento en que las comunidades autónomas y entidades locales están pidiendo más financiación, ya que les cortaría una línea recaudatoria muy importante.

Una reforma fiscal integral

Por lo tanto, según Gestha, esta medida es una nueva improvisación de la política fiscal del Gobierno, que se va moviendo según las situaciones o sus propios intereses. En este caso, se ha pactado a cambio de un techo de gasto, como si la política fiscal fuera una moneda de cambio política cuando es el principal instrumento para garantizar la sostenibilidad del gasto del Estado.

En este contexto, Gestha reitera la necesidad de que se lleve a cabo una reforma fiscal integral que dé estabilidad a las bases del sistema tributario español. En un momento de crecimiento económico es necesario reforzar la política fiscal para que el país esté preparado ante futuras crisis económicas y momentos de caída de la recaudación.

Por ello, Gestha considera que necesario un debate de los partidos políticos, patronales, organizaciones sociales y ciudadanos que defina el modelo de país que queremos, y a continuación, se aborde una reforma fiscal que mejore los principios esenciales del artículo 31 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) para que el sistema tributario aporte recursos suficientes para el gasto público y sea más progresivo, igualitario, equitativo y, sobre todo, justo.

 

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LAS PRIMERAS SENTENCIAS DEL NUEVO RECURSO DE CASACIÓN SE ESPERAN PARA ESTE MES DE JULIO

 

María José Hierro.-Con motivo del primer año de vigencia del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, Deloitte Legal organizó el pasado 4 de julio un desayuno de trabajo en el que participó el presidente de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Juan Pedro Quintana, y los socios de la firma, Juan Martínez Calvo y Juan Manuel Herrero de Egaña.

 

Tras un repaso genérico a la figura de la casación en el ámbito contencioso-administrativo, Quintana centró su intervención en las cuestiones más novedosas y que mayor incertidumbre están sembrado en la actualidad, planteando a los asistentes congregados en la planta 43 de Torre Picasso veintiséis cuestiones controvertidas que él mismo fue respondiendo de manera clara, concisa y práctica, a tenor no sólo de la ley sino también de la escasa doctrina que hasta el momento ha sentado el Tribunal Supremo. Así, el magistrado manifestó que el Alto Tribunal ha comenzado a admitir recursos de casación de asuntos sobre los que ya hay jurisprudencia por considerar que, aun habiéndola, es necesario reforzar o consolidad el criterio o, en su caso, modificarlo.

 

También aconsejó a los abogados que a la hora de plantear el recurso es conveniente que se ciñan a los motivos de interés casacional que realmente existan pues, por la experiencia acumulada este último año, se está observando que muchos letrados optan por enumerar varios motivos que son descartados inmediatamente por inexistentes.

Conclusiones de un estudio sobre 200 autos de admisión

 

Por su parte, Juan Manuel Herrero aportó las cifras del nuevo recurso de casación que permiten avistar qué está pasando con este modelo de casación. El estudio realizado por el equipo de Deloitte Legal sobre una muestra de 200 autos de admisión (de un total de 350 que se han dictado hasta el momento) demuestra que:

 

• Particulares y administraciones públicas recurren por igual, pero, dentro de estas últimas, las que más recursos interponen son las Comunidades Autónomas.

 

• Los TSJ son los mayores proveedores de recursos de casación contencioso-administrativos, y, de entre ellos, el TSJ de Madrid se posiciona en primer lugar.

 

• Con el nuevo modelo de casación se han admitido 350 recursos en un año, frente a los 8.000 que venían admitiendo, es decir 7.650 recursos menos.

 

• Se calcula que habrá unas 700 sentencias anuales, lo que representa tan solo un 15% del número de sentencias dictadas por año antes de 2016.

 

• La materia que más se recurre es el tributario, con el IRPF a la cabeza y seguido por el Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales e IVA.

 

• El motivo de interés casacional más invocado es el del artículo 88.2.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, que la resolución que se impugna afecte a un gran número de situaciones.

 

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HISTORIA DE NUESTRO BLOG

Heras Abogados Bilbao, es un despacho familiar, fundado en 1.968 por D. Pedro Heras Sevillano, letrado, profesor y padre de siete hijos. Quien redacta este blog, tuvo el honor de trabajar con D. Pedro desde 1983, confeccionábamos nuestros escritos al Juzgado, gracias a una Olivetti, varios folios y con el uso de papel carbón para obtener copia de los mismos. La tecla del actual “retroceso” para corregir un texto, era la palabra “digo” anteponiéndola a la frase corregida, después lo moderno eran las maquinas eléctricas, también novedoso fue el telefax ¿Cómo era posible introducir un escrito por una máquina y que el destinatario lo recibiera?, con el paso de los años llego la computadora digital, Internet y el correo electrónico, se podía escribir un e-mail y además insertar algún emoji; y que gran avance fueron los dispositivos móviles. Poco a poco fuimos descubriendo los milagros de la revolución digital, de tal impacto cultural, económico y social como lo fue en su día el de la imprenta.  Aunque todo esto queda como anécdota para contar a los nietos, “praeterito est praeterita”.

Ahora debemos dominar términos como E- Influencer, Engagement, Feedback, tweet, Followers, Followings, #FF, Geolocalización, leads, Hangout, Hashtag, Infoxicación, Timeline, Trending Topic, Trol, Viral, WoM, Branding, Segmentar, Seo, de lo contrario no existimos en la era digital.

No quedaba más remedio que subirse al carro del avance, así que me puse manos a la obra y en 2013 publiqué mi primer post, recuerdo que no fue tan difícil como me lo parece ahora, resultaba divertido y emocionante acceder a nuestra web y ver publicada la noticia del día. Tan sólo se trataba de buscar en las bases jurídicas y prensa, hacer un simple corta y pega, asociarlo con alguna foto apropiada, y e voilà.

Cada año transcurrido desde la primera publicación, la cosa se iba complicando, ¿cómo ser original, que noticia o artículo seleccionar, qué fotografía incluir? finalmente y desde hace unos años, decidí por intuición que aquellos que cliquearan en nuestro blog, se encontrarían con algo diferente, no sólo la noticia conocida, o la sentencia del día, sino también alguna definición jurídica o económica, acompañada con una ilustración no de fotografía, sino de dibujo o viñeta. Observo las estadísticas del Blogger y aprecio que a día de hoy, más de 120.000 páginas han sido vistas, entonces me planteo que hay algo que va por buen camino.

Y cuando crees que todo está hecho,  llegan las RRSS,  y oyes, “No eres nadie si no estás en las redes sociales”, así que nos metemos en el fango digital y de repente y no sin antes indagar, estudiar y vigilar a nuestros competidores, ya estamos en Twitter, Periscope, LinkedIn, Google+, actualizando nuestra Web, buscando las claves para que una estrategia SEO funcione desde el principio.

Pero antes, hace falta conocer cuáles son los objetivos de la web, sus keywords y su posible audiencia. Estoy en la fase del huevo, observo otros blogs, perfiles, una crisis y como la resuelven, leo y releo curando contenidos, huyo del contenido basura y de la infoxicación, quiero ser original y atraer lectores, estudio cómo lograr hacer llegar los mensajes con mejor eficacia a un público cada vez mayor, más crítico, exigente o simplemente saturado e insensible.

Todo este mundo digital nos desborda, debemos tener una estrategia, hay que publicar nuestro blog en las otras redes sociales y crear hipervínculos y repetirlos en diferentes horas del día. Hay que buscar un titular lo más atractivo posible y escribir el texto desechando la paja y yendo directamente al grano, el lector busca el grano, tiene poca paciencia. Tan sólo se paran ocho segundos en una publicación y según dicen los expertos no se lee lo mismo en papel que en pantalla, parece ser que el 79% de lectores escanea el texto, por ello debe de tener cierto gancho.

Hay que interactuar con el resto de usuarios, ser educados como en la vida real y quizás un poco más, respetando las opiniones divergentes y difundir nuestra verdadera identidad, sin engaños, nuestro propósito final es empatizar.

Escribir fácil no es nada fácil, hay que ser igual ante millones de personas que ante dos o tres. En internet, se escribe con bolígrafo y no con lápiz, por lo tanto nuestro post, debe gozar de un contenido, original, fresco y disruptivo, que persuada al lector en tan sólo ocho segundos, con contenido curados, bien documentados, equilibrados y efectivos. Debemos crear un estado de confort RRSS. ¿Cuál será nuestro engagement? El mismo que buscamos con un cartel de neón, que conozcan nuestro nombre y que nos coloquen donde queremos estar. Las redes son las vitrinas de nuestro proyecto, la web es estática y las redes sociales son vivas y esa es nuestra ventana para ofrecer de forma dinámica nuestros objetivos. ¡Hello World!

 

Isabel Asolo Líbano (Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

SANIDAD NO REEMBOLSARA EL COSTE DE UN CAMBIO DE SEXO EN LA PRIVADA POR NO ESPERAR A SER DERIVADO A UN HOSPITAL PUBLICO ESPECIALIZADO

 

 

El paciente, que requería el cambio de sexo de mujer a hombre, cumplía los criterios de elegibilidad oportunos para tal cirugía, pero decidió acudir a un centro privado sin solicitar autorización porque el hospital al que se le remitió inicialmente no realizaba ese tipo de intervenciones.

TSJ Navarra, Sala de lo Social, Sentencia 131/2017, 27 Mar. Recurso 82/2017 (LA LEY 56947/2017)

El demandante, diagnosticado de transexualidad de mujer a hombre por el Servicio Navarro de Salud, inició hace años un tratamiento hormonal y fue operado de mastectomía e histerectomía en un hospital público. A posteriori, solicitó la cirugía genital de reasignación sexual porque cumplía todos los criterios de elegibilidad en atención a los informes psicológicos del servicio de endocrinología, y para ello fue remitido a un Hospital de Málaga. Pero este establecimiento sanitario declinó atender al paciente porque no practicaba este tipo de intervenciones, por lo que ni siquiera procedió a citarle. Por ello, decidió acudir a una clínica privada y operarse. Ahora reclama el reintegro de los gastos abonados que ascienden a un total de 46.226 €.

Pero tanto el Juzgado como el TSJ entienden que no procede devolver cantidad alguna. Y la razón que ofrecen es que el demandante decidió intervenirse en la clínica privada sin esperar a que se le citase a consulta por el Hospital de Málaga o a que se le informase que en dicha unidad no se realizaban las cirugías transgenitales mujer-hombre. Por tanto, no se ha probado una desatención efectiva derivada de un retraso en el tratamiento solicitado.

La curiosidad del supuesto radica en que la propia Administración sanitaria reconoce que no prestó el servicio demandado porque el Hospital al que se derivó al inicio al paciente no contemplaba en su cartera de servicios la genitoplastia masculizante, siendo ineludible que, a tenor de la legislación estatal y autonómica, la Administración debería en estos casos recurrir a un hospital tercero que efectuase la cirugía de reasignación sexual. Sin embargo, no prueba el recurrente que el Servicio Navarro de Salud fuese conocedor de que en el Hospital de Málaga no se realizaban ese tipo de operaciones.

Téngase en cuenta que la Ley Foral 12/2009, de 19 de Nov (LA LEY 21076/2009)., de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales garantiza, a quienes adopten socialmente el sexo contrario al asignado en su nacimiento, el derecho a recibir de la Comunidad Foral una atención integral y adecuada a sus necesidades médicas, psicológicas, jurídicas y de otra índole, en igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía.

 

El paciente debió esperar a que fuese autorizado para acudir a la medicina privada, y no lo hizo, porque la normativa prevé la posibilidad de derivar a los pacientes a hospitales públicos o privados que cuenten con un servicio especializado en estos supuestos.

Por ello no puede solicitar ahora el reembolso de lo abonado porque acudió a título particular, y lo que es absolutamente claro es que el beneficiario de asistencia sanitaria no ostenta ningún derecho absoluto para optar por la medicina pública o privada a su conveniencia, máxime cuando la cirugía no era urgente y aun cuando se hubiesen superado los plazos máximos de espera.

El fallo no es unánime, pues tiene el voto discrepante del Magistrado D. Jose Antonio Álvarez Caperochipi que entiende que aunque el demandante no estaba en un supuesto de urgencia vital, deberían restituirse los gastos médicos por el retraso injustificado de la Administración Pública Sanitaria que conduce ineludiblemente a una denegación de una prestación que debió atenderse. Diario La Ley, Nº 9014, Sección La Sentencia del día, 5 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

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EL TRIBUNAL SUPREMO RECHAZA AGRAVAR LA PENA A MULTIRREINCIDENTES EN HURTOS LEVES

 

 

La Sala II en Pleno ha señalado la necesidad de interpretar restrictivamente la agravación de las penas del delito de hurto aprobada en la reforma de 2015. Se trata, según el criterio mayoritario, de interpretar la reforma conforme al principio de proporcionalidad.

El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia dictada el pasado 28 de junio de 2017 (LA LEY 78897/2017)ha proclamado la necesidad de una interpretación restrictiva de la agravación de las penas aprobada por reforma de 2015 del delito de hurto. De acuerdo con esa reforma, el hurto de una cantidad que no exceda de 400 euros es castigado con una pena de multa. Sin embargo, en aquellas ocasiones en que el autor de ese hurto tuviera antecedentes penales por multirreincidencia y hubiera sido condenado al menos en tres ocasiones anteriores, la pena podía incrementarse hasta tres años de prisión.

La Sala II ha entendido –con el voto particular de 6 de los 17 magistrados que formaron el Pleno—que para que se produzca ese efecto de hiperagravación de la pena no basta con que los antecedentes lo sean por delitos leves. Al menos, subraya el Supremo, ha de tratarse de una hoja histórico penal en la que se recojan delitos menos graves (que pueden ser castigados con penas de cárcel de tres meses a cinco años, frente a las multas de los delitos leves). Además, no considera razonable que para la multirreincidencia puedan computar los delitos leves cuando están expresamente excluidos para apreciar la agravante general de reincidencia, no múltiple, recogida en el artículo 22.8 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

No penar igual el hurto de un cuadro famoso que cuatro carteras con 50 euros

Se trata, según el criterio mayoritario, de interpretar esa reforma conforme al principio de proporcionalidad, evitando así que reciba la misma respuesta penal el hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contengan, por ejemplo, más de 50 euros cada una.

El caso examinado por el Supremo se refiere a un natural de Bélgica que, en la madrugada del 26 de abril de 2016, intentó robar un móvil Iphone 6 a un turista danés en Las Ramblas de Barcelona. El acusado empezó a hablar con el turista para distraer su atención y permitir que un compinche suyo, menor de edad, se hiciese con el móvil. Sin embargo, el hurto no se llevó a cabo porque la víctima se dio cuenta y se personó en el lugar una patrulla de la Guardia Urbana que estaba presenciando los hechos. No quedó probado que el móvil, descontando el desvalor por el uso, tuviese un valor superior a los 400 euros.

El Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona condenó al acusado a 8 meses de prisión por un delito de hurto en grado de tentativa, aplicándole el tipo agravado de multirreincidencia del artículo 235.1.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), atendiendo a seis condenas anteriores por delito de hurto que tenía dicha persona. La Audiencia de Barcelona corrigió esa pena y estableció una condena de 3 meses de prisión por entender que debía aplicarse el delito básico de hurto, en grado de tentativa.

 

La Sala de lo Penal del Tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro, rebaja la condena al pago de una pena de multa (de 174 euros) al entender que se trató de un delito leve de hurto en grado de tentativa.

La sentencia cuenta con el voto particular de seis magistrados, que sí apoyaban que los tres delitos de hurto que permitan aplicar el tipo de multirreincidencia puedan ser de carácter leve. Creen que la tipificación responde a una realidad criminal concreta, y que cuando una actuación se reitera por cuarta vez, antes de que transcurra el plazo de seis meses en que quedan cancelados los antecedentes penales por un delito leve de hurto, “es demostrativo de una actitud ante el bien jurídico que se protege y ante la antijuricidad de su transgresión”. El voto usa un símil futbolístico al respecto: “Nos encontramos ante la tarjeta roja ante acumulación de tarjetas amarillas”.

 

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LA AUSENCIA DE RELACION AFECTIVA ENTRE PADRE E HIJA NO PUEDE FUNDAR LA EXTINCION DE LA PENSION ALIMENTICIA

 

 

Tal situación no puede ser calificada como un maltrato de obra ni como un maltrato psicológico.

Audiencia Provincial Albacete, Sentencia 320/2016, 14 Jul. Recurso 383/2016 (LA LEY 120109/2016)

En el proceso de divorcio de los litigantes, el padre solicita que se rebaje el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de su hija alegando que ésta se niega a mantener con él cualquier tipo de relación.

La Audiencia Provincial de Albacete desestima dicha solicitud y confirma la cuantía fijada en primera instancia.

La ausencia de relación afectiva entre el padre alimentante y la hija alimentista no puede fundar la extinción de la pensión de alimentos que aquél viene obligado a satisfacer a favor de ésta.

Aunque es evidente que la situación es dolorosa, no puede equipararse a un maltrato de obra, ni calificarse como una injuria grave de palabra, conceptos a los que se refiere el art. 853 CC (LA LEY 1/1889) para justificar la desheredación y, por remisión del art. 152.4 CC (LA LEY 1/1889), constituyen causa de extinción de la obligación de satisfacer alimentos.

Tampoco puede considerarse como maltrato psicológico que precisa de una conducta activa del agente dirigida causal y dolosamente a producir un menoscabo de la salud mental de su víctima, elementos que ni se han alegado ni cabe apreciar en el caso.

Ni siquiera consta el motivo de la nula relación afectiva entre padre e hija, pero ha de tenerse en cuenta que las causas de desheredación han de ser interpretadas restrictivamente y no abarcar supuestos no contemplados como tales.

Audiencia Provincial Albacete, Sentencia 14 Julio 2016. Diario La Ley, Nº 9013, Sección La Sentencia del día, 4 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

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EL TS INADMITE UN RECURSO CONJUNTO CONTRA 16 'SWAPS' POR NO SUPERAR NINGUNO LOS 600.000 EUROS

 

La sentencia 385/2017 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2017, de la que ha sido ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, ha desestimado, por causa de inadmisión, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18) que, a su vez, había desestimado el recurso de apelación formulado contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, desestimatoria de la demanda de 26 personas, físicas y jurídicas, sobre nulidad de swaps suscritos con el Banco de Santander.

¿Acumulación de acciones?

La demanda inicial acumuló las acciones correspondientes a 24 sociedades y dos personas físicas y en ella se pretendía, con carácter principal, la nulidad de los contratos por error-vicio en el consentimiento, falta de objeto y falta de causa. De forma subsidiaria se ejercitaban otras acciones de resolución y responsabilidad contractual.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda; en síntesis, consideró que las mercantiles demandantes no podían tener el tratamiento de consumidores, desestimó las alegaciones sobre inexistencia de objeto y causa y excluyó el error en el consentimiento valorando que una lectura atenta de los contratos permitía conocer la operatividad del producto, que algunos de los demandantes tenían asesoramiento externo y que se celebraron reuniones informativas.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Advirtió que no compartía el criterio del Juzgado favorable a la acumulación, porque consideró dudosa la posibilidad de acumular en casos como este acciones de nulidad por error en el consentimiento, pero entendió que no podía pronunciarse sobre la cuestión porque no era objeto de la apelación.

Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por 16 de los demandantes, la Sala Primera explica que, pese a compartir la valoración de la Audiencia sobre la dudosa acumulación subjetiva de acciones efectuada en la demanda, no puede entrar en la misma, al no haber sido objeto de impugnación ante el tribunal de casación. La sentencia analiza las reglas de determinación de la cuantía de la demanda en los casos de acumulación de acciones (art. 252.1ª, 2ª y 6ª LEC).

Cuantía del litigio: regla aplicable

En la regla general, cuando las acciones acumuladas no provienen del mismo título, la cuantía viene determinada por la acción de mayor valor, mientras que en la excepción a esa regla general se produce la acumulación de cuantías por equiparación a la acumulación subjetiva de acciones procedentes del mismo título.

Tras enumerar las resoluciones de la sala que han aplicado la regla general y la excepción, considera que en este caso las acciones acumuladas no provienen del mismo título, dado que hay tantos contratos de swap –de distinta naturaleza- como litigantes y las circunstancias fácticas y jurídicas son muy diversas: las razones de la contratación de los swaps son sectoriales, las cuantías particularizadas, diferente la capacidad organizativa de los litigantes, desigual su cultura financiera, dispar el asesoramiento externo disfrutado, divergentes los test efectuados, ausentes en algunos casos, practicados en algunos como test de «idoneidad» y en otros de «conveniencia».

En estas circunstancias, el pretendido error o incumplimiento que se denuncia en la contratación depende de la singularidad de cada caso, de la información ofrecida a cada cliente y de su propia formación o estructura financiera. La cuantía del litigio debe fijarse, por tanto, por la acción de mayor valor, que no supera los 600.000 euros exigidos para el acceso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Por último, la sala también estima como causa de inadmisión la utilización simultánea para el acceso a los recursos las vías de la cuantía y la del interés casacional, que son excluyentes.

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