El gran temor de los especialistas en Derecho Civil es que con la entrada
en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital se pueda pasar
de la imposición de la voluntad de los socios mayoritarios con respecto al
reparto de beneficios al chantaje de los minoritarios para percibirlos o que la
empresa tenga que endeudarse para permitir su separación.
Es por ello, que esta medida se ha mantenido durmiente desde 2011, entre
discusiones de si debería o no entrar en vigor o si se precisaba la inclusión
de filtros que matizaran algunas situaciones que pueden llevar al concurso y a
la liquidación de la sociedad.
A nadie se le escapa el gran número de sociedades en las que el mayoritario
implanta una política de no repartir beneficios, destinando a reservas ese
capital, mientras que percibe pingües retribuciones por sus actividades de
gestión de la compañía. En muchas empresas, en buena parte familiares, ese es
el panorama habitual. La inversión se encuentra encarcelada de por vida y la
separación de la sociedad supone la pérdida total de la inversión, herencia
familiar en muchas ocasiones. No hay más que revisar la jurisprudencia para
percatarse de lo común de esta realidad.
Sin embargo, a pesar de las bondades que puede aportar a la actividad
mercantil española, la falta de filtros ante la exigencia del pago de
dividendos anuales en situaciones en que la empresa se encuentre en serias
dificultades puede ser el motor que impulse a la sociedad hacia el concurso de
acreedores y a la liquidación.
El artículo 348 bis parte de la exigencia del voto positivo del socio que
se quiere separar a la aprobación de dividendos, lo cual no siempre va a ser
sencillo, puesto que en muchas Juntas Generales se incluye en el acuerdo de
aprobación del resultado del ejercicio en el Orden del Día, sin que se dé
oportunidad de hacerlo sobre el pago de dividendos. Esta exigencia va a
obligar, si lo que se quiere es que el socio pueda votarlo en la Junta General,
nuevas medidas de apoyo al minoritario, exigiendo que esta votación figure
expresamente en el Orden del Día de las Juntas de Socios de las sociedades no
cotizadas.
Estas inconcreciones son habituales en este asunto, a pesar de la
existencia de un cierto clamor en la doctrina y la jurisprudencia que exigía
una generalización para las sociedades de capital de las causas de separación.
Así, por ejemplo, la reforma de 2011 de la Ley de Capitales no ha logrado
solucionar las demandas de mayoritarios y minoritarios, ni siquiera en relación
con las modificaciones estructurales, lo cual resulta chocante.
Un ejemplo del laberinto que actualmente se da sobre el derecho de
separación de los socios es el del artículo 346 de la Ley de Sociedades de
Capital, que establece que en los casos de transformación de la sociedad y de
traslado de domicilio al extranjero, los socios tendrán derecho de separación
en los términos establecidos en la Ley 3/2009, sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles.
La sorpresa se recibe si acudimos, por ejemplo, al artículo 99 de la Ley
3/2009, en la que se establece el derecho de separación de los socios de una
sociedad ante el acuerdo de traslado de domicilio social al extranjero, para lo
que remite expresamente a la Ley de Sociedades de Capital. Es la tormenta
perfecta.
Siguiendo la jurisprudencia del Supremo -sentencia de 18 de febrero de
2014-, la figura del auditor que actúa como árbitro en la valoración de las
acciones debería ser irrecurrible, puesto que al someterse a la valoración
encomendada por mutuo acuerdo, deberían quedar sujetos al resultado de la
misma. Para ello, aplica el artículo 1447 del Código Civil como si su informe
tuviera que tomarse con obligado acatamiento para comprador y vendedor, por
aplicación analógica del artículo 1690 del citado Código Civil.
La guía del 438 bis se limita a dos sentencias, una negativa y otra
positiva, para el minoritario. Poco bagaje para tamaño lío.
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