El juez Strine, en su voto
particular en el caso City of Birmingham
A la vista de estos hechos, algunos accionistas de Duke demandaron a los administradores (acción social) por infracción de sus deberes fiduciarios. Los tribunales de Delaware, sede social de la compañía, desestimaron la demanda en las dos instancias. En la demanda no se discutía el fondo del asunto sino sólo si los demandantes estaban legitimados para ejercer la acción social de responsabilidad o debían deferir su actuación a la decisión del consejo de administración. Para ello, de acuerdo con el Derecho norteamericano, los demandantes habían de probar, bien que los consejeros no estaban en condiciones de defender el interés social (porque sufrían un conflicto de interés ya que tendrían que demandarse a sí mismos) bien que, por cualquier otra razón, los administradores no presentarían nunca la demanda. Como es sabido, la cuestión en España se resuelve atribuyendo a la minoría de socios la legitimación subsidiaria a la de la propia sociedad por acuerdo – no del consejo de administración como en EE.UU. sino – de la junta, legitimación que es directa si se denuncia una infracción por los administradores de su deber de lealtad. Dado que, en este tipo de casos no hay, normalmente, un conflicto de interés ni los administradores tienen ningún “interés personal en el asunto” cuando se trata de cumplir con las normas medioambientales o de competencia o de prevención del blanqueo de capitales, estos casos se resuelven en el marco de la infracción por los administradores de su deber de diligencia con la consiguiente aplicación del art. 226 LSC que les protege si tomaron su decisión – de la que resultaron los daños para la sociedad – desinteresada e informadamente. La consecuencia de la aplicación de esta regla es que sólo en el caso de conductas dolosas – incluyendo el dolo eventual – por parte de los administradores podrá afirmarse su responsabilidad frente a la sociedad por las infracciones normativas cometidas por ésta y que hayan resultado en la imposición de multas o la obligación de indemnizar daños a terceros. Esta es la situación también en los EE.UU. que se refleja en la jurisprudencia Caremark. A menudo, la afirmación que se acaba de hacer no se entiende adecuadamente. Lo que estamos afirmando es que sólo el incumplimiento doloso incluyendo el dolo eventual del deber de diligencia generará responsabilidad – obligación de indemnizar – a cargo de los administradores sociales. Porque el incumplimiento negligente del deber de diligencia quedará cubierto, normalmente, por la business judgment rule. Como se habrá deducido, estamos utilizando el término “deber de diligencia” para referirnos al contenido de la conducta debida por los administradores y no a la observación del cuidado exigible en el desarrollo de esa conducta por los administradores.
Asunción de riesgos excesivos
e incumplimiento normativo
Un análisis razonable de la
cuestión conduce a utilizar criterios semejantes en ambos casos para imputar
responsabilidad a los administradores frente a la sociedad. No obstante, el
riesgo admisible cuando se trata de perder mucho dinero es superior al riesgo
admisible en el cumplimiento normativo por parte de la compañía. El problema se
aprecia bien si se compara el caso que
analizaremos a continuación con el caso Citi. En el caso que nos ocupa ahora,
lo que se enjuiciaba era si los administradores eran conscientes de que la
compañía estaba infringiendo sistemáticamente las normas medioambientales; que
había riesgo de provocar la contaminación del río y, no obstante, continuaron
implementando una estrategia que perpetuaba las infracciones normativas en
lugar de ponerles fin rápida y definitivamente. En el caso Citi, lo que los
accionistas reprochaban a los administradores era que habían asumido demasiados
riesgos en el negocio de las hipotecas basura y, por tanto, que habían puesto
en peligro la solvencia del banco. No acusaban a los administradores de haber
engañado sistemáticamente a los prestatarios o incumplido sistemáticamente las
normas bancarias. Se entiende pues que los tribunales no tuvieran dificultades
para desestimar la acción social de responsabilidad en el caso Citi y que las
tuvieran – como se verá más adelante cuando examinemos el voto particular – en
este caso.
Una conclusión importante
para el cumplimiento normativo y la responsabilidad de los administradores es,
pues, la siguiente: la regla del juicio de discrecionalidad empresarial
(business judgment rule) no legitima a los administradores para hacer la vista
gorda o apoyar las estrategias empresariales basadas en incumplir las reglas
aplicables a la actividad empresarial. Aunque no incurran en un conflicto de
interés personal, los administradores de una compañía no pueden aprobar una
estrategia empresarial que maximiza los beneficios a costa de incumplir reglas
importantes que rigen su actividad y que se han dictado para proteger intereses
generales o de terceros.
Se trata de “internalizar” el
cumplimiento de esas normas en la sociedad trasladando las consecuencias del
incumplimiento a los que están en mejores condiciones de asegurar que la
organización las cumple lo que aproxima a los administradores a ocupar una
posición de garante. La “infracción de los reglamentos” que decía el Código
Penal antiguo no puede ser parte del mandato que reciben los administradores de
los accionistas. No está cubierto por dicho mandato. De manera que,
cuando las infracciones sean graves y de
normas importantes en el sentido de que protegen bienes jurídicos valiosos que
pueden verse gravemente dañados si se infringen;
se trate de las actividades centrales de la
compañía
la organización no esté diseñada para
evitar de forma general dichas infracciones o
se diseñen los procedimientos para
“optimizar” las infracciones en lugar de “minimizarlas”,
los administradores (en su
condición de tales, esto es, como miembros del consejo de administración
encargado de la supervisión de los ejecutivos) podrán ser considerados
responsables, no por infracción de su deber de lealtad, sino por infracción de
su deber de diligencia ya que no estarían protegidos por la aplicación de la
business judgment rule consagrada en el art. 226 LSC.
La decisión del Tribunal
Supremo de Delaware
Los tribunales que
entendieron del asunto afirmaron que nadie dudaba de la responsabilidad de la
persona jurídica por los daños causados pero de ahí a trasladar esa
responsabilidad a los administradores personalmente había un trecho que no
habían recorrido los demandantes porque no habían probado que los
administradores hubieran actuado fuera del marco protector de la business
judgment rule. Según el tribunal de primera instancia – la Chancery – los
demandantes no habían probado – como exige la jurisprudencia Caremark – que
“los administradores hubieran dejado de
atender intencionalmente sus obligaciones de supervisión de los asuntos de la
compañía y que tal abandono de su deber fiduciario fuera de tal calibre que se
equiparara a una actuación de mala fe”
porque
“los informes de los directivos en los que
confiaron los consejeros para gestionar los problemas del almacenaje de las cenizas
del carbón no permitían deducir un comportamiento de mala fe por su parte”.
El Tribunal Supremo de
Delaware confirma así la decisión de la Chancery diciendo que lo más que se
puede imputar a los consejeros es negligencia y, por tanto, que su conducta
está protegida por la business judgment rule.
En el pleito, los demandantes
alegaron, básicamente, que los administradores eran conscientes del riesgo de
contaminación del río (“Duke Energy nunca inspeccionó la tubería, aunque el
encargado había recomendado que se comprara un sistema de cámaras para tal
cometido en 2011 y 2012 y si tal inspección se hubiera realizado, se habría
verificado que la tubería sufría corrosión”) pero que, en lugar de tomar las
medidas que hubieran reducido ese riesgo, consideraron que era mejor “negociar”
con el gobierno del Estado de Carolina del Norte, competente en materias
medioambientales, un regulador “capturado” por la empresa, la mayor eléctrica
de los EE.UU, muy sensible a los argumentos sobre la pérdida de puestos de
trabajo que implica el cierre de cualquier planta o los elevados costes de
protección medioambiental.
Los reproches concretos a los
consejeros consistían, en pocas palabras, en que el Consejo de Administración
miró para otro lado ante los indicios claros de que se podían producir daños
medioambientales graves. El tribunal, sin embargo, creyó que el consejo de
administración no hizo tal cosa, sino que recibió información de los directivos
al respecto y supervisó las medidas que éstos estaban tomando para evitar los
daños y que esas medidas eran en principio suficientes para acabar con las
infracciones de las normas en las que estaba incurriendo la empresa, de manera
que la
“teoría central de los demandantes según la
cual la mayoría del consejo ignoró conscientemente o infringió dolosamente las
normas legales” (carece de apoyo en los hechos)… los demandantes mezclan un
resultado desfavorable del proceso penal con las acciones del Consejo de
Administración. Al igual que en el caso Stone, el consejo de administración
“supervisó” la gestión recibiendo informes y escuchando presentaciones de los
gestores sobre los problemas ambientales detectados. Las presentaciones iban
referidas a los problemas detectados en los estanques de eliminación de cenizas
de carbón y contenían las medidas adoptadas para abordar los problemas legales.
Por lo tanto, estamos de acuerdo con el Vicepresidente del Tribunal de
instancia en que las presentaciones al consejo de administración no permiten
deducir que éste desatendió conscientemente sus deberes de supervisión al
ignorar los problemas medioambientales.
La otra acusación de los
demandantes al consejo tampoco resulta probada: que el consejo de
administración, en lugar de resolver los problemas de la balsa de residuos y de
las tuberías corroídas, prefirió coludir con las – corruptas – autoridades de
Carolina del Norte para ahorrarse los costes correspondientes. Indicio de la
colusión sería la leve multa y las insignificantes obligaciones que la
Administración impuso a la empresa hasta que estalló el escándalo porque se
contaminó el río. El tribunal considera que las obligaciones impuestas no eran
tan leves y que la empresa puso en marcha medidas correctoras que, simplemente,
no llegaron a tiempo. En todo caso, que la multa fuera leve no es suficiente
para afirmar que hubo corrupción, sobre todo, porque la resolución
administrativa, para ser definitiva, requería de su homologación por un juez
(tan poco se fían los norteamericanos de la imparcialidad de sus
administraciones públicas, pero, a la vez, si interviene la administración
pública en un asunto medioambiental, se priva de legitimación activa a los
particulares para presentar una demanda ante los tribunales por incumplimiento
de dicha normativa). La necesidad de homologación judicial de la medida
administrativa excluía razonablemente que una empresa pudiera imponer su
voluntad a la Administración con efectos externos (perjuicios para el medio
ambiente). Y, en fin, que la empresa tratara de “minimizar su responsabilidad y
maximizar el tiempo disponible para actualizar sus instalaciones y asegurar el
cumplimiento de la normativa medioambiental aplicable” y hacerlo buscando la
máxima cooperación con la Administración pública competente no tiene nada de
raro y no puede considerarse como una actuación dolosa y colusoria con una
Administración pública corrupta.
Pero claro, lo que decían los
demandantes no era disparatado: había habido una resolución de un organismo
federal en la que se acusaba a las autoridades del Estado de Carolina del Norte
de no haber tramitado diligentemente una reclamación contra la misma empresa
Duke Energy por infracción de las mismas normas medioambientales en relación
con otra central eléctrica de carbón (lo que era relevante porque la
“negligencia” de la Administración local abría la legitimación subsidiaria de
los particulares para demandar ante los tribunales a la compañía).
El Supremo de Delaware
concluye que los demandantes carecían de legitimación activa directa (lo que se
dilucidaba era, como hemos dicho, si los accionistas podían demandar
directamente a los administradores, es decir, si se cumplían los requisitos
para la legitimación subsidiaria de éstos que dependía de si era probable que
un tribunal acabara condenando a los consejeros por infringir sus deberes
fiduciarios) y que ésta correspondía “todavía” al consejo de administración:
Duke Energy fue responsable de contaminar
el río Dan con una mezcla de ceniza tóxica de carbón, causando un gran daño
medioambiental muchos kilómetros río abajo. La compañía se declaró culpable de
delitos ambientales y tuvo que pagar fuertes multas y gastar mucho en limpiar
el río. Las reacciones de las autoridades y el público fueron también severas.
La Agencia Federal de Medioambiente (EPA) y el Estado de Carolina del Norte
promulgaron normas más estrictas y propusieron modificaciones a las
regulaciones sobre el mantenimiento y el cierre de los embalses de cenizas de
carbón. La reputación de Duke Energy resultó dañada. Pero, de lo que se trata
en este caso no es si Duke Energy debería ser sancionada por su conducta. Ya lo
ha sido. De lo que se trata es de si la mayoría de los consejeros de Duke
Energy tiene una gran probabilidad de que se los encuentre personalmente
responsables de provocar dolosamente el incumplimiento por acción u omisión por
parte de Duke Energy de la normativa aplicable. Coincidimos con el tribunal de
instancia en que los demandantes no han probado tal cosa
El voto particular de Strine
Hay en la decisión judicial –
que impidió que el asunto fuera a juicio – un voto particular del presidente
del Tribunal Supremo de Delaware – Strine – en el que dice algo bastante
“fuerte”: la estrategia de la compañía, “aceptada y respaldada por su consejo
de administración” era la de “gestionar la compañía de forma que se evitara
cumplir o se infringiesen deliberadamente relevantes normas medioambientales”.
Al ser expertos en dirigir una compañía
eléctrica, sometida a riesgos medioambientales, pero cuya actividad proporciona
muchos empleos, los ejecutivos, asesores y administradores de Duke Energy
utilizaron todos los mecanismos a su disposición para provocar que la empresa
incumpliera con sus obligaciones medioambientales porque, al hacerlo, se
reducían sus costes operativos y aumentaba su rentabilidad. Eso no lo pueden
hacer los administradores de una sociedad a la que se le aplique el derecho de
sociedades de Delaware.
Esta conclusión la funda
Strine en que la mayoría del tribunal habría impuesto una carga probatoria
excesiva sobre los demandantes.
Lo único que tienen que hacer (los
demandantes) es alegar hechos que respalden la inferencia de que Duke Energy
estaba infringiendo conscientemente las normas y que lo hicieron a sabiendas de
que las medidas que adoptaron eran insuficientes para dar cumplimiento a dichas
normas pero en la conciencia de que tales medidas serían aceptadas por una
Administración pública débil que hacía prevalecer la protección de los puestos
de trabajo que creaba Duke Energy sobre el cumplimiento de la ley y la
protección del medio ambiente y la salud pública
Y, por el contrario,
considera que los demandantes habían alegado tales hechos o hechos de tal
envergadura:
760 infracciones diarias de regulaciones
medioambientales que eran conocidas por el consejo de administración, al menos
desde enero de 2012 y,
al menos desde 2007 sabían que sus embalses
estaban contaminando la capa freática subterranea;
conciencia de estar operando ilegalmente
numerosos embalses, en algunos casos tras intentar – y no obtener – el permiso
administrativo correspondiente;
gastar 1,4 millones d dólares en donaciones
a campañas políticas “incluyendo la de un Gobernador que había sido empleado de
Duke Energy durante 28 años”;
el consejo de administración apoyó
consciente y explícitamente que la agencia medioambiental del Estado de
Carolina del Norte iniciara el expediente sancionador para así impedir que los
particulares pudieran iniciar litigios contra la compañía a sabiendas de que,
con un gobernador ex-empleado y cuya campaña fue financiada por Duke Energy,
las posibilidades de salir de “rositas” de la vicenda eran muy superiores.
Cuatro días después de la orden judicial
para que Duke Energy eliminara inmediatamente todas las fuentes de
contaminación de sus embalses de cenizas de carbón, pillaron a Duke vertiendo
ilegal y dolosamente aguas residuales de cenizas de carbón tóxico en el río
Cape Fear, lo que llevaban haciendo desde hacía varios meses”… Cuando se le
mostraron las fotografías aéreas de esta actividad ilícita, un portavoz de Duke
Energy dijo que se trataba de un bombeo rutinario (lo que era evidentemente
falso)”…
mi disconformidad con la mayoría se basa en
que… los hechos respaldan una deducción razonable según la cual el consejo era
perfectamente consciente de que la estrategia de Duke Energy consistía en
desobedecer leyes relevantes y, al mismo tiempo, tratar de influir
políticamente para reducir el riesgo de que se obligara a la compañía a cumplir
con las normas
O dicho de otra forma, el
cambio de actitud de la Agencia de Medioambiente de Carolina del Norte
confirmaría, en lugar de refutar, el fumus boni iuris de la demanda contra los
administradores de la sociedad. Sólo cuando se produjo el escándalo de la
contaminación del río Dan, los funcionarios públicos y los políticos decidieron
aplicar mano dura a la compañía a la que habían estado mimando anteriormente y
con la que tenían una entente cordiale de no aplicar estrictamente las normas a
cambio del mantenimiento de los puestos de trabajo y financiación de las
campañas electorales.
Estamos más cerca de Strine
que de la mayoría en este caso. Pero Strine es un liberal en sentido
norteamericano. No estamos seguros de que hubiera dicho lo mismo si el caso,
semejante, se hubiera planteado respecto de los consejeros de un banco o una
compañía del sector financiero. Pero parecería que la limpieza de las aguas
fluviales y la contaminación son mucho más sucios que los engaños masivos a los
clientes de un banco o la infracción de las reglas establecidas para garantizar
la estabilidad del sistema financiero y que la corrupción de las autoridades
estatales es menos perdonable que la de las autoridades federales que
supervisan y regulan el sector financiero. Por Jesús Alfaro Águila-Real.
Contenido curado por Isabel Asolo (Community
Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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