La Comisión de Justicia del Consejo General de la Abogacía
Española ha elaborado un Informe 5/2017 en el que se detiene sobre la actividad
de los abogados como “responsables del cumplimiento normativo de las empresas”.
En él se destaca la misión del abogado, afirmando que resulta crucial para
asesorar y orientar a la empresa en cuanto a las exigencias derivadas de la
previsión de responsabilidad penal para la persona jurídica por delitos
cometidos con los requisitos del art. 31 bis. Se señala que el abogado supone
la garantía de procedibilidad en la elaboración del programa de prevención
porque sólo él comprende las razones últimas de la existencia de un plan de
prevención. Se indica que sólo el abogado puede asesorar y evaluar
adecuadamente acerca de la aplicación al caso de los parámetros del Derecho
penal. Y que el mejor compliance officer sólo puede serlo un abogado. Hasta
aquí cabría estar de acuerdo. Difícilmente un graduado en ciencias químicas, en
informática o en bellas artes podrá, a salvo de formación complementaria,
realizar mejor las labores de supervisión, vigilancia y control idóneas para
prevenir delitos en el seno empresarial que lo que lo pueda hacer un graduado
en derecho.
Ahora bien, se sigue afirmando, y es lo que en realidad
quiere resaltarse en el Informe -destinado, eso sí, al propio colectivo de
abogados-, que sólo un letrado externo sin vinculación con la empresa puede
asumir el cargo de compliance officer con todos los privilegios propios de su
condición de letrado, garantizando de ese modo que no existe colisión con el
secreto profesional o peligro de conflicto de intereses. Y que la figura del
compliance officer exige singulares caracteres que aunque puede ser cubierta
por ciertos directivos internos o por responsables externos específicamente
designados para ello, en el caso de que sean abogados conlleva privilegios y
garantías adicionales derivadas del estatuto personal del profesional de la
abogacía.
“La libertad e independencia legalmente innatas a la
profesión, el secreto profesional, la confidencialidad, la posibilidad de no
declarar y las demás consecuencias de la intervención de un abogado constituyen
garantías adicionales a las funciones ordinarias de un responsable de
cumplimiento normativo que refuerzan la conveniencia de la intervención del
abogado en el ejercicio de tales funciones”
“Siendo muchos los llamados a desempeñar tareas de
compliance officer en las personas jurídicas, los abogados gozan de una
preeminencia especial en ser los elegidos para asumir dicha tarea” porque de lo
que se trata es de evitar la imputación penal de la persona jurídica”.
No se ha entendido nada. Bueno, quizás sí. Pero, claro,
estamos, por decirlo así ante una especie de “informe de parte” con el que se
pretende ganar cuota de mercado. De lo que trata el art. 31 bis 2 CP, al
regular los modelos de organización y gestión que permiten eximir de
responsabilidad penal a la persona jurídica implicada en la comisión de un
delito, es de la prevención o reducción significativa de la posibilidad de actuación
delictiva. Esto es lo primero que hay que señalar. Nada tiene que ver aquí el
secreto profesional o el conflicto de intereses. El cumplimiento normativo
trata de garantizar la ausencia del defecto de organización que puede favorecer
la responsabilidad penal de una persona jurídica. Y la supervisión de dicho
modelo ha de ser confiada, y así lo dice la ley, a un “órgano de la persona
jurídica” con poderes autónomos de iniciativa y control, a un órgano que tenga
encomendada legalmente dicha función de supervisión o al propio órgano de
administración. No a un despacho de abogados externo.
En la actualidad se organizan cursos, universitarios o no
(que éste es otro tema sobre el que también cabría hablar) de compliance
officer y “títulos” (¿qué títulos?) de experto en cumplimiento. Y a ellos
acuden recién graduados o abogados en ejercicio pensando que dicha
cualificación va a permitir su contratación por una Empresa para supervisar o
incluso crear su programa de cumplimiento. Pero esto no funciona así.
Claro que los despachos pueden colaborar o incluso diseñar
programas de cumplimiento, más o menos estandarizados, pueden ofrecerlos y
venderlos a las empresas, someterlos incluso a las verificaciones de AENOR,
pero al contrario de lo que pretende señalarse en el Informe 5/2017 sólo desde
dentro de la Empresa se puede garantizar un funcionamiento respetuoso con la
legalidad penal vigente. El órgano de cumplimiento es un órgano interno, que,
efectivamente, puede ser asesorado externamente. Pero sólo eso.
Los abogados han encontrado un nuevo campo de actuación, que
puede generar importantes beneficios, en el modo en que el legislador español
regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero no confundamos
tratando de vender lo que no se puede vender.
Los recursos preventivos no son los responsables de prevención de
riesgos laborales de la Empresa y éstos no son las Mutuas que redactan los
planes de prevención en base a la información proporcionada por los anteriores.
Esto se entiende bien en el ámbito de la responsabilidad penal por accidentes
laborales. En la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas ocurre
lo mismo.
No es eficaz un estupendo Modelo de prevención diseñado por
el mejor equipo de abogados de mi Comunidad. Lo es aquel que, implementado, es
supervisado en su funcionamiento y en su cumplimiento por quien (con
conocimientos lógicamente jurídico-penales) actúa dentro de la Empresa, con
funciones exclusivas o compartidas con otras. Qué tipo de modelo y con qué
requisitos es algo sobre lo que ya se está escribiendo bien y bastante. Pero lo
que ahora aquí interesa destacar es este equívoco que empieza a generarse, en
parte intencionadamente (y mercantilmente), acerca de la función que a los
abogados, “externos”, compete. Por Norberto J. de la Mata Barranco.
Contenido curado por Isabel Asolo
(Community Manager) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.
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