Sistematizar un modelo de custodia compartida haya o no
acuerdo entre las partes es un error según distintas organizaciones de mujeres,
de familia y expertos, quienes consideran primordial estudiar caso por caso y
dedicar atención y recursos a analizar en profundidad qué modelo conviene a
cada niño menor de edad, pues ante los intereses confrontados de sus padres, es
su interés superior el que debe regir en todos los procedimientos.
Evolución legal de la figura
La custodia compartida se introdujo por primera vez en el
ordenamiento jurídico español mediante reforma del Código Civil en el año 2005
aunque considerada como "excepcional" y sujeta a toda una batería de
requisitos que la hacían minoritaria en los divorcios de mutuo acuerdo y casi
inexistente en los procedimientos contenciosos.
Sin embargo, en 2013 el Tribunal Supremo interpretó la norma
y lejos de avalar el carácter excepcional que concedía a la custodia
compartida, estableció que se trataba del modelo "normal y deseable".
Desde entonces se ha pronunciado en numerosas sentencias describiendo, por
ejemplo, que no cabe si uno de los progenitores ha sido condenado por amenazar
al otro, si se da "una situación de conflicto que dificulta gravemente el
normal desarrollo" de la alternancia o cuando ninguno de los progenitores
la ha solicitado.
Necesidad de justificar la conveniencia del modelo
Si bien a partir de la mencionada sentencia de abril de
2013, el TS inicia una línea jurisprudencial a favor de la guarda y custodia
compartida, también ha destacado la necesidad de probar y justificar la
conveniencia de dicho modelo. Los criterios establecidos en la Sentencia de 29
de abril de 2013 han de ser integrados con hechos y pruebas y así lo señaló en
la Sentencia de 15 de octubre de 2014:
«Obligación de los padres es no solo interesar este sistema
de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y
contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las
necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y
pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos
una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente
con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros
aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación
y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia
con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones
con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas».
Legislación autonómica
En paralelo, a partir del año 2010 comunidades autónomas con
derecho civil propio como Aragón, Comunidad Valenciana, Navarra y Cataluña
comenzaron a incorporar este modelo en sus regulaciones inclinando la balanza
en favor de la custodia compartida. La última en hacerlo ha sido País Vasco,
con una ley que entró en vigor en 2015 y que si bien no la fija como
"preferente", se inclina por esta opción.
El PP no llevaba esta medida en su programa electoral para
los últimos comicios pero Ciudadanos sí y ha venido promoviendo mociones en
ayuntamientos y comunidades como la de Madrid en la que con apoyo de los
populares ha defendido la implantación de la custodia compartida como modelo
preferente. Una idea similar tuvo el exministro de Justicia Alberto Ruíz
Gallardón, quien presentó un anteproyecto de Ley al respecto contestado por las
organizaciones de mujeres que nunca llegó a pasar por el Consejo de Ministros.
Necesidad de mutuo acuerdo entre las partes
Estas entidades defienden el modelo de custodia compartida
como respuesta ideal a la corresponsabilidad en los cuidados, pero siempre y cuando
se adopte en el marco del mutuo acuerdo que contempla la Ley del Divorcio y
nunca como una decisión del juez contra la voluntad de una de las partes. Entre
sus razones, el hecho de que muchas mujeres que sufren violencia de género no
llegan a denunciar el maltrato y optan por la separación, momento en que sus
hijos pueden convertirse en herramienta del maltratador para perpetuar el
control sobre ellas.
Para la presidenta de la Federación de Asociaciones de
Mujeres Separadas y Divorciadas, Ana María Pérez del Campo, "la pretensión
de imponer la custodia compartida en un divorcio representa violencia y
sometimiento" y "deja a un lado sin dudarlo los derechos de los
menores y por tanto el interés primordial de los hijos para permitir que
preponderen los intereses adultos de sus progenitores".
"Todas las asociaciones coinciden en la misma idea: la
custodia compartida impuesta va en contra de la igualdad y es una forma más de
violencia contra las mujeres, ya que para que sea exitosa, se requiere un alto
grado de confianza, cooperación y buena comunicación entre ambos
progenitores", explica un documento suscrito entre otras por Fundación
Mujeres, la Federación de Mujeres Progresistas, la Unión de Asociaciones de
Familias (UNAF) o la UGT.
Los automatismos no son positivos
Para el vocal de la junta directiva de la Asociación
Española de Abogados de Familia (AEAFA), Kepa Ayerra, "en el derecho de
familia no son positivos los 'automatismos'" en un sentido o en otro. Este
catedrático en Derecho y autor de una tesis doctoral sobre la custodia
compartida, sostiene que debe apreciarse caso por caso y analizar en detalle
qué es lo que más conviene en primer lugar, al menor.
"Considero que la generalización de la custodia
exclusiva no era acorde con enjuiciar el supuesto atendiendo a las especiales
características del caso concreto y considero que el trasvase de dicha
generalización a la custodia compartida adolece de la misma consecuencia. Es
positivo que coexistan la custodia exclusiva y la compartida y que sea el Juez
quien, en cada caso, pueda acordar, atendiendo a las circunstancias
concurrentes en el supuestos concreto, cual es la fórmula más acorde al interés
del menor", afirma.
En este sentido, incide en que "esa labor no es
sencilla" y el sistema podría funcionar mejor. "Serían necesarios más
jueces, los tiempos de los que los equipos psicosociales disponen para poder
estar con los progenitores y los menores son muy limitados para poder concluir
sobre el supuesto, el abogado debe trabajar con gran inseguridad jurídica en
muchas ocasiones etcétera. Además, es fundamental crear la jurisdicción de
Familia, reivindicación que la AEAFA lleva efectuando desde hace muchos años",
afirma.
Explica que en España, tanto antes con la custodia exclusiva
como ahora con la compartida "se ha acudido al parecer subjetivo más que a
los estudios científicos" para discutir las ventajas de cada modelo. Opina
por ello que deberían haberse efectuado estudios científicos
"consistentes" que orientasen a la hora de "discernir qué modelo
es beneficioso en cada situación, en cada edad, con que condiciones" y no
aceptar un modelo u otro como positivo en cada caso. "Aún estamos a
tiempo", afirma.
Necesidad de escuchar a los menores, pero dificultad para
evaluarlos
En Save The Children tienen una posición similar. "El
objetivo es que se cumplan todos los derechos del menor y por eso defendemos
que se estudie caso por caso y se determine cuál es la mejor solución y
haciendo hincapié en la necesidad de escuchar al niño con herramientas para
hacerlo adecuadas a su edad que le permitan formarse un juicio de la situación
y expresarlo", explica la portavoz Catalina Perazzo a Europa Press.
Sin embargo, reconoce que en la actualidad "no hay
medios suficientes" en los juzgados que garanticen una correcta evaluación
de los menores ni la detección adecuada de situaciones que permanecen ocultas
en el proceso, como una violencia de género preexistente. De hecho, lo normal
es que el equipo psicosocial vea a la familia una sola vez: una hora al padre,
otra hora al niño y otra hora a la madre y eleve al juez un veredicto.
"Las modificaciones legales están encaminadas a generar
la estructura necesaria para que el niño sea escuchado pero es verdad que tiene
que completarse, porque desde luego que no es suficiente. No es sólo el tiempo
y la formación de los profesionales, es dotarles de las herramientas, porque a
lo mejor en una hora de conversación no puedes dirimirlo pero si le das otras
herramientas, quizá sí podría hacer una evaluación", afirma.
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