La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia
de fecha 8 de junio de 2016 (sentencia número 390/2016, ponente señor Vela
Torres), por la que aclara el carácter de los honorarios de la administración
concursal respecto de la masa y el orden de su pago.
En concreto la Sala establece: a) Que los honorarios de la
administración concursal son créditos contra la masa imprescindibles, una vez
que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa, únicamente cuando
respondan a actuaciones estrictamente necesarias para obtener numerario y
gestionar la liquidación y el pago. b) Que la determinación de tal carácter de
honorarios imprescindibles, así como su importe, se hará a propuesta de la
administración concursal y por resolución del juez del concurso, previa
audiencia de los demás acreedores contra la masa. c) Que el resto de honorarios
de la administración concursal se incardinarán en el concepto «Los demás
créditos contra la masa» del apartado 5.º del art. 176 bis 2 de la Ley
Concursal.
Demanda de la TGSS
El caso tiene su origen en una demanda incidental interpuesta por
la Tesorería General de la S.S. contra una administración concursal, por la que
impugnaba la propuesta de modificación del plan de pagos de la liquidación, al
considerar que el crédito por honorarios de la administración concursal debe
regirse por el art. 176 bis 2.5º de la Ley Concursal regulador del orden de prelación
de pagos de los créditos contra la masa, una vez conste que la masa activa es
insuficiente para el pago de tales créditos.
El juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la pretensión, y
consideró que los honorarios de la administración concursal generados durante
el periodo de tiempo en que se realicen las operaciones previstas en el art.
176 bis LC deben incluirse dentro de los imprescindibles para concluir la
liquidación, y los restantes, en el apartado 4º del art. 176 bis 2 (créditos
por costas y gastos judiciales del concurso).
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación
interpuesto por la TGSS, dado que el procedimiento concursal no puede continuar
hasta su conclusión sin la intervención de la administración concursal, que por
tanto es imprescindible; así como que el resto de sus honorarios no deben
postergarse en caso de insuficiencia de masa activa, como si fueran de peor
condición que la de los demás profesionales cuyos honorarios se incluyen dentro
del concepto de gastos judiciales y costas.
Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por la
TGSS, que es estimado por el TS.
En su recurso, la TGSS combate en primer lugar la consideración de
los honorarios de la administración concursal como imprescindibles para concluir
la liquidación, ya que existe la posibilidad de que, ante la situación de
insuficiencia de masa activa, no se cobre por el desempeño del cargo. A
continuación alega que no cabe equiparar dichos honorarios a los créditos por
las costas y gastos judiciales, al no haberlos incluido como tales el
legislador.
La sentencia del TS
Carácter imprescindible de la administración concursal para la
conclusión de la liquidación
Según el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia, "Para
resolver sobre la ubicación del crédito por honorarios de la administración
concursal dentro del orden previsto en el citado art. 176 bis LC
(«Especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa»), debe
atenderse a la caracterización y finalidad de los créditos contra la masa, a la
que ya hemos hecho referencia en algunas sentencias precedentes, por ejemplo,
sentencias núm. 629/2015 y 630/2015, ambas de 17 de noviembre, en las que
dijimos:
«Analizado el art. 84.2 de la Ley Concursal desde una
interpretación finalista o teleológica, la caracterización de un crédito como
contra la masa tiene fundamento en su utilidad para la tramitación del propio
procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la
actividad del deudor».
Asimismo, también debemos hacer referencia a nuestra previa
jurisprudencia interpretativa del art. 176 bis 2 LC . Así, hemos afirmado en la
sentencia 187/2016, de 18 de marzo, con cita de las sentencias 306/2015, de 9
de junio, 310/2015, de 11 de junio, y 311/2015, de 11 de junio, que:
«[...]las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC , en
concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la comunicación
de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa,
y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Con
ello rechazamos nuevamente la interpretación de que sólo se aplican a los
créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Se aplican a los ya
vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad. »
Esta regla de prelación de créditos no deja de ser la solución al
fracaso del propio concurso de acreedores, en cuanto que genera más gastos
prededucibles que el valor de masa activa y da lugar a un «concurso de
acreedores de créditos contra la masa» dentro del propio concurso. Este
«concurso del concurso» provoca la necesidad de concluir cuanto antes para no
generar más créditos contra la masa y ordenar el cobro de los ya vencidos. Por
eso se aplica a todos los pendientes de pago. »
Conforme a la propia dicción del art. 176 bis.2 LC , la regla del
pago a su vencimiento cesa y es sustituida por la del pago conforme al reseñado
orden de prelación. El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser
pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente
afectado por este orden, con independencia de que el administrador concursal
haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado,
antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de
los créditos contra la masa, que es la queja que subyace al recurso de la TGSS.
»
El remedio frente al quebranto que puede suponer para la TGSS que
su crédito contra la masa no haya sido satisfecho a su vencimiento, y sin
embargo otros créditos contra la masa de vencimiento posterior sí lo hayan sido
antes de la comunicación de insuficiencia de masa activa, con el efecto
consiguiente de verse afectado por el orden de prelación del art. 176 bis.2 LC
, no es la inaplicación de este orden de prelación».
La administración concursal debe identificar con precisión qué
actuaciones son estrictamente imprescindibles
Y continúa la sentencia, en el mismo Fundamento (núm. 3):
"La administración concursal está conceptuada, junto con el
juez, como uno de los órganos imprescindibles del concurso, a diferencia de
otros, como la junta de acreedores o el Ministerio Fiscal, que tienen carácter
contingente, en función del desarrollo procesal del propio concurso. Así se
desprende inequívocamente, con carácter general, de los arts. 21.1.2 .º y 26
LC; y específicamente para la fase de liquidación, de los arts. 145, 148, 149,
151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 176 4 y 176 bis LC.
Conforme a tales preceptos, la administración concursal es el órgano
especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta
su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y
encallaría sin solución.
Ahora bien, el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da
tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal
generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el
carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de
masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta
exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con
precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener
numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que
el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa
(art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago
prededucible."
No inclusión de los honorarios de la administración concursal
dentro de los créditos por costas y gastos judiciales.
En relación con este aspecto, el fundamento de Derecho Quinto de
la sentencia establece:
"1.- Aunque los apartados 2 .º y 3.º del art. 84 LC hacen un
tratamiento diferenciado de las costas y gastos judiciales, por un lado, y de
los honorarios de la administración concursal, por otro, el art. 176 bis 2 no
hace una mención expresa a estos últimos, lo que genera la duda de si deben
incluirse en el apartado residual del n.º 5 («los demás créditos contra la
masa»), como pretende la recurrente, o pueden asimilarse a las costas y gastos
judiciales (apartado 4.º), como resuelve la sentencia recurrida.
Como hemos dicho, desde una perspectiva teleológica, los créditos
contra la masa se caracterizan por hacer posible el propio procedimiento de
concurso, es decir, son créditos para llevarlo a buen fin, dentro de las
posibilidades patrimoniales del deudor. La delimitación legal de estos créditos
contenida en el art. 84.2 LC parte de la tradicional distinción entre gastos de
la masa y obligaciones de la masa. Y dentro de los primeros, se incluyen en
apartados diferentes, los gastos de justicia y los gastos de administración.
Los gastos de justicia son tanto los indispensables para el desarrollo del
procedimiento (gastos de la solicitud, de la declaración, de la publicidad, de
celebración de la junta de acreedores, etc.), como los derivados de incidentes
concursales, e incluso de costas y gastos ocasionados por la asistencia y
representación del deudor, de la administración concursal o de los acreedores
en los juicios que, en interés de la masa, inicien o continúen de acuerdo con
la propia Ley. Mientras que los gastos de administración son básicamente las
retribuciones de la administración concursal (art. 34 LC y Real Decreto
1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos
de los administradores concursales) y, en su caso, de sus auxiliares.
Es decir, habrá actuaciones de la administración concursal que
puedan ser consideradas costas y gastos de justicia, en los términos expuestos,
pero los honorarios corresponden a otro concepto, que es el de gastos de
administración.
2.- Por tanto, puesto que el legislador, al enumerar los créditos
contra la masa, distingue entre costas y gastos judiciales, por un lado, y
retribución de la administración concursal, por otro, no cabe asimilarlos en
aplicación del art. 176 bis 2, cuando en el número 4.º únicamente hace mención
a los primeros. Por lo que habrá que entender que tales retribuciones quedan
encuadradas en el grupo residual del apartado 5.º del art. 176 bis 2 LC."
Por todo ello, la Sala estima el recurso de casación, y asumiendo
la instancia, estima parcialmente el recurso de apelación y la demanda
incidental, en los términos expresados.
Reacción de los administradores concursales
La Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC)
considera que esta sentencia discrimina a los administradores concursales al
darles un trato distinto, en términos de retribución en cuanto al momento de
obtenerla, al de otros profesionales inmersos en procesos de insolvencia.
Según un comunicado difundido hoy, “La sentencia considera como
gastos imprescindibles los honorarios devengados por la administración
concursal durante la fase de liquidación, únicamente cuando respondan a actuaciones
estrictamente necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y el
pago, mientras que el resto de los honorarios quedan postergados” y ello, en
opinión de ASPAC supone que en algunos casos el administrador va a realizar
trabajos sin la correspondiente contraprestación dineraria, algo que a su
juicio podría suponer motivo de inconstitucionalidad.
En opinión de ASPAC, “no asegurar una retribución adecuada a la
administración concursal empeora el sistema de insolvencia y es un nuevo agravio
a la profesión, que desempeña una labor de alto nivel de exigencia,
cualificación y riesgo. Equivale a, por ejemplo, obligar a los auditores a
hacer sus informes en los casos preceptivos sin cobrar, o a los notarios,
registradores, procuradores, etc.”
La Asociación considera también “que este hecho ahonda en la
desaparición de la administración concursal profesionalizada y especializada,
al no poder contar con los equipos, dedicación y recursos suficientes. Las
consecuencias de una falta de especialización y capacidad técnica, por no estar
debidamente retribuida, propicia un menor control del concursado en perjuicio
de los acreedores, una menor independencia de la administración concursal
respecto los intervinientes en el concurso y peores soluciones empresariales
por falta de especialistas que se dediquen en exclusiva a la insolvencia.”
Por todo ello, la Asociación no está conforme con la Sentencia y
va a proceder a su estudio con el objetivo de proponer las modificaciones
legislativas que procedan “por su evidente repercusión negativa en el sistema
de insolvencia español”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario