El Tribunal Supremo ha dado la razón a un padre divorciado
que solicitó que se estableciera un uso compartido de la vivienda familiar, de la
que venía haciendo uso exclusivo su expareja desde que se produjo la
separación, y le da un año de plazo a la mujer para que busque otra.
El alto tribunal acuerda en su sentencia fija el límite
temporal de un año para que la madre de la menor encuentre una vivienda. Según
la resolución "se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar
una nueva, como hizo el esposo, para atender las necesidades de la hija durante
los periodos de efectiva guarda".
En concreto, el Supremo considera que el acuerdo de divorcio
vigente hasta el momento es "absolutamente contradictorio" desde el
momento en que dice, primero, proteger el derecho del cotitular de la vivienda
a disfrutar de ella, pero después establece un límite a ese derecho de uso, que
remite a la mayoría de edad de la hija.
Según la Sala, llegado ese momento ya no existirá una
custodia compartida y la hija podría decidir con qué progenitor vivir, por lo
que, el acuerdo vigente hasta esta resolución, implicaba apartar al padre de su
uso durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcanzara esa mayoría de
edad.
La doctrina del TS sobre la atribución de la vivienda
familiar en caso de custodia compartida
Dado que hasta el momento carecemos de más datos sobre la
argumentación de esta sentencia, nos parece interesante recordar la doctrina ya
establecida por el TS en relación con la atribución del uso de la vivienda
familiar en caso de custodia compartida.
“La medida sobre la custodia incide de manera clara sobre
los pronunciamientos económicos de las sentencias, y en concreto sobre la
pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar. Resulta
por tanto inexplicable, en opinión de los profesionales, el silencio del
legislador sobre este punto en la reforma de 2005. Ante este vacío legal, en
materia de vivienda, el Tribunal Supremo ha ofrecido diversas soluciones, que
oscilan entre la aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC, la
aplicación analógica del segundo párrafo de este artículo o bien el
sometimiento a liquidación del inmueble.
1. Atribución del uso a uno de los progenitores
La STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 estableció el régimen
de custodia compartida sobre dos menores, dejando a la ejecución de sentencia
la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los
menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes
bases:
1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea
lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante
el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho
de visitas.
3ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los
alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del
domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la
atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los
progenitores y del Ministerio Fiscal.
Como señala Belén Ureña Carazo: «nada dice el Tribunal
Supremo sobre el modo de atribución de la vivienda familiar en este régimen de
custodia, tan sólo se hace referencia a que deberá tenerse en cuenta la
atribución del uso del domicilio conyugal a la hora de determinar la cuantía de
los alimentos. Luego, implícitamente está dando por hecho que el uso de la
vivienda familiar se atribuye a uno de los progenitores, lo que supondría, en
principio, la aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC» («Vivienda
familiar y custodia compartida (a propósito de la STS núm. 594/2014, de 24 de
octubre)», LA LEY Derecho de familia, núm. 6/2015).
2. Aplicación analógica del art. 96.2 CC
Estableció el TS en su sentencia 593/2014 de 24 de octubre
de 2014 que «el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta
materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo
segundo del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos,
unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y
permite al juez resolver “lo procedente"».
«Ello obliga a una labor de ponderación de las
circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que
aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos
padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar
es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En
ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la
atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para
los matrimonios sin hijos.»
En este caso, el Tribunal entendió que debía imponerse una
limitación del derecho de uso de dos años contados desde su sentencia, periodo
razonable para que la esposa pueda regularizar su situación económica mediante
el acceso a un empleo, que le permita acceder a una vivienda digna donde
convivir con su hijo en los periodos que le corresponda estar con él.
3. Sometimiento a liquidación de la vivienda
En el caso de la sentencia 576/2014 de 22 de octubre de
2014, la solución dada por el Tribunal a la cuestión de la vivienda familiar en
un supuesto de guarda y custodia compartida fue su sometimiento a liquidación,
dado que no consta que la madre necesite una especial protección. El inmueble,
establece la Sentencia, debe quedar sometido, en su caso, al correspondiente
proceso de liquidación, sin que pueda continuar la madre en su uso, más allá de
un plazo prudencial:
«… adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo
queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una
protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de
dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y
convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la
vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres
tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección,
así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de
liquidación.»
- En la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, el
Tribunal mantiene la atribución que el juzgado hizo al padre de la vivienda al
considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Sin embargo,
señala el Tribunal que «no consta la necesidad de que al padre se le atribuya
la vivienda familiar “sine die"», por lo que «se fija un plazo de tres
años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje,
tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando
integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de
la sociedad de gananciales»
- Misma solución encontramos en la STS 658/2015 de 17 de
noviembre de 2015: «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está
estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la
madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno
de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo
que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la
menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única,
por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la
vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre
podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de
facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la
transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará
supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales».
El «caballo de Troya» de la custodia compartida es la atribución
del uso de la vivienda
Este tema de la atribución de la vivienda en caso de
establecimiento de la custodia compartida es probablemente el que más problemas
genera en la práctica, como se reflejó en la entrevista que Ana María Gómez realizó recientemente a los
magistrados de familia de Gijón y Madrid, Ángel Luis Campo Izquierdo y Juan
Pablo González del Pozo:
Se ha señalado que el «caballo de Troya» de la custodia
compartida es la atribución del uso de la vivienda. ¿Podríamos decir que es el
«caballo de Troya» del Derecho de familia en España?
Juan Pablo González del Pozo: La custodia compartida tiene
su verdadero talón de Aquiles en la forma en que el artículo 96 del Código
Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar, al vincular dicha
atribución con la custodia exclusiva de los menores. La rigidez y el
automatismo de esa norma es una auténtica rémora para que se puedan pactar más
regímenes de custodia compartida pues, como es natural, las partes
contendientes aspiran muchas veces a la custodia exclusiva porque lleva
aparejada la atribución del uso de la vivienda.
Ángel Luis Campo Izquierdo: Rotundamente sí. En el momento
en que no se vincule automáticamente la custodia exclusiva a la obtención del
uso de la vivienda, habrá más peticiones, acuerdos y concesiones de custodias
compartidas. Máxime teniendo en cuenta que con respecto al otro punto
problemático, que sería la pensión de alimentos, están siendo asumidos de forma
pacífica algunos puntos: a) que la custodia compartida no implica no pagar
alimentos; y b) en muchos casos de custodia compartida se viene pactando que
cada progenitor abone los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que
conviven con cada uno de ellos, abonándose al 50 % (o en otro porcentaje según
los casos) los gastos escolares, los sanitarios y los gastos extraordinarios.
El TS ha interpretado el Código Civil de manera flexible en
aspectos como la duración de la pensión compensatoria o la excepcionalidad de
la guarda y custodia compartida, ¿debería hacer lo mismo respecto al art. 96?
Juan Pablo González del Pozo: Desde luego que sí. No se
entiende muy bien el rigorismo formal del TS en la interpretación del párrafo
primero del artículo 96, que impide al juez fijar, antes de la mayoría de edad
de los hijos, límites al derecho de uso, obligándole a atribuirlo con carácter
indefinido. Hay que seguir, en esta materia, el criterio de Comunidades
Autónomas como la catalana o la aragonesa que permiten la atribución temporal
del uso de la vivienda en función de las disponibilidades y recursos de cada
cónyuge e inclusive la asignación del uso al progenitor que no ostenta la
custodia pero representa el interés más necesitado de protección.
Ángel Luis Campo Izquierdo: De hecho ya lo está haciendo,
aplicando cada vez más excepciones al automatismo del art. 96.1.
No obstante, la mejor manera de evitar esa aplicación
automática del art 96.1 es considerar que la custodia, como decía, siempre es
compartida, lo que permitirá al juez aplicar, como ha señalado el TS, el art.
96.3, y por tanto adjudicar el uso de forma temporal y en función del interés
familiar más necesitado de protección.
Protección que no debería pasar por adjudicar el uso de un
inmueble concreto, sino por garantizar al menor un derecho de habitación
digna."
No hay comentarios:
Publicar un comentario