DEUDA EMPRESARIAL ESPAÑOLA

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EMPRESARIAL EN ESPAÑA Si hay un tema que desde el año 2009 ha venido centrando la oportunidad y en gran medida el contenido de las reformas que progresivamente se han ido introduciendo en la Ley Concursal 22/2003 (en adelante LC), éste ha sido, sin duda alguna, la necesidad de propiciar la financiación y refinanciación de empresas en crisis, no sólo bancaria sino también proveniente de otros financiadores, siguiendo las recomendaciones del MoU firmado entre España y el Eurogrupo en julio de 2012. Y es que entre ambos aspectos, concurso y financiación/refinanciación, existe una unión inescindible, particularmente en contextos como el actual de crisis económicas en los que el financiador o refinanciador, en sede preconcursal, para financiar a deudores que ya atraviesan dificultades económicas, necesita, de un lado, incentivos que propicien dicha financiación o refinanciación compensando el incremento de riesgo crediticio en que aporta ésta y, de otro, un marco de seguridad jurídica sobre la protección de la negociación y alcance de los acuerdos extrajudiciales —generalmente en España centrados básicamente en los acuerdos de refinanciación— en cuyo marco se inyecte dicha financiación, así como sobre el tratamiento que en la eventualidad de posterior declaración de un concurso de acreedores recibirían sus créditos en sede de rescisión o clasificación crediticia. Ésta ha sido precisamente la finalidad esencial que ha subyacido a la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación, como mecanismo de renegociación contractual desde su inicial regulación en virtud del RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, en el que acertadamente desde un marco de máxima potenciación de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, sin procedimentalización, se introdujeron, sobre la base del modelo italiano, «escudos protectores» en la eventualidad de posterior declaración de un concurso de acreedores. Esta protección se dispensaba no respecto de cualquier acuerdo extrajudicial alcanzado por el deudor con sus acreedores, sino tan solo respecto de aquellos acuerdos de refinanciación con reestructuración que, acompañándose de un plan de viabilidad permitieran la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. Posteriormente, sobre la base del mantenimiento de esta opción de política jurídica, la Ley de Reforma 38/2011 de la Ley Concursal amplió acertadamente la tipología de acuerdos de refinanciación protegidos en sede concursal, introduciéndose ex disp. adic. 4.ª LC la posibilidad de acuerdos de refinanciación homologados acordados con un porcentaje legalmente determinado de «entidades financieras» en los que, de nuevo sin procedimentalización, el juez que sería competente para declarar el concurso, en un acto de jurisdicción voluntaria homologa el acuerdo derivando de ello una paralización de ejecuciones y, sobre todo, la extensión de los efectos de la espera a entidades financieras disidentes o no participantes en una clara superación del principio de relatividad de los contratos ex art. 1.257 CC. Posteriormente, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, detectando acertadamente algunas de las disfuncionalidades que en la práctica evitaban alcanzar acuerdos preconcursales de refinanciación, introdujo reformas relevantes en el régimen jurídico de dichos acuerdos que reducían los porcentajes de mayorías exigidos respecto de acuerdos homologados, regulaba el procedimiento de designación de experto independiente, introduciéndose en la Ley Concursal un nuevo art. 71 bis, y aclaraba «dudas interpretativas» que lastraban en la práctica la operatividad de los acuerdos de refinanciación. Ahora, de nuevo, se acomete a través del RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE del sábado 8 de marzo de 2014) otra reforma de la Ley Concursal 22/2003 centrada, entre otros aspectos, en la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación. El empleo de la técnica legislativa del real decreto ley, ya utilizada de otro lado en este mismo ámbito con anterioridad ( RDL 3/2009) y que permite dotar de rapidez al proceso de reforma, aun cuando sin debate ni discusión parlamentaria ni en otros ámbitos, se justifica en la Exposición de Motivos del RDL 4/2014 por la urgente necesidad de acometer, en el actual contexto de crisis económica —tras la reestructuración del sistema financiero y saneamiento de los balances bancarios y mejora normativa de la posición del deudor consumidor hipotecario respecto de su vivienda habitual— medidas destinadas a la reestructuración viable de la deuda empresarial. En este sentido, la clave de la reforma se sitúa, como se deriva del párrafo primero del apartado I del RDL 4/2014, en facilitar el saneamiento financiero evitando el concurso de acreedores de empresas viables desde un punto de vista operativo, esto es, susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario pero que han devenido inviables desde un punto de vista financiero, para lo que resultan esenciales los acuerdos de refinanciación. Pues bien, la reforma introducida en el ámbito de la preconcursalidad por la vía de los acuerdos de refinanciación, a través del RDL 4/2014, de 7 de marzo(BOE de 8 de marzo de 2014), que entró en vigor el día 9 de marzo de 2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, representa un paso más —y a nuestro entender decisivo— que aporta seguridad jurídica y elimina «rigideces» en este acertado proceso de establecimiento de un marco jurídico protector de acuerdos preconcursales de refinanciación. En este sentido, se amplía el esquema institucional protector de acuerdos preconcursales de refinanciación, añadiéndose a los acuerdos plurilaterales con o sin homologación, que se acompañen de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo, la posibilidad de acuerdos bilaterales, potenciándose la máxima autonomía de la voluntad de las partes, que pueden elegir entre diversas tipologías de acuerdos, así como entre diversos «itinerarios» en el sentido de contenidos y mayorías de aceptación del acuerdo legalmente establecidos. No obstante y precisamente por este fin de dotar de máxima autonomía a la voluntad a las partes, en cierta medida se altera, sin embargo, el fundamento de política jurídica de dicha protección situado ex RDL 3/2009 y Ley 38/2011 como se recordará, de un lado, en el carácter del acuerdo como acuerdo de masa alcanzado bajo régimen de mayoría y, de otro, en el informe favorable emitido por el experto independiente, en el que se pronunciaba bajo su responsabilidad sobre la suficiencia de la información suministrada, la proporcionalidad de las garantías y el carácter razonable y realizable del plan que permitía la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. En efecto, tras la reforma introducida en virtud del RDL 4/2014, la protección legal en un eventual concurso se dispensa no sólo respecto de acuerdos de refinanciación plurilaterales (acuerdos de masa) adoptados con las mayorías legalmente exigidas, en las que de otro lado se introduce como novedad respecto de acuerdos de refinanciación homologados, una «graduación» en función de los efectos que se persigan alcanzar con el acuerdo, sino también respecto de acuerdos bilaterales alcanzados entre el deudor y un solo acreedor, o plurilaterales, en los que no se alcancen las mayorías de aceptación legalmente establecidas; asimismo, cambia la función y significado del experto independiente y de su informe en el marco de un acuerdo de refinanciación con o sin homologación, introduciéndose como novedad una preceptiva certificación del auditor de cuentas del deudor, pasando a ser facultativo el nombramiento del experto independiente y su informe, en función de la elección que realicen deudor y acreedores que, como se verá más adelante, en gran medida vendrá condicionada de nuevo por los efectos que las partes quieran conseguir con el acuerdo. Así, se ofrecen a las partes diversas opciones entre acuerdos plurilaterales bajo régimen de mayorías o sin alcanzar éstas y acuerdos bilaterales, así como entre diversos contenidos por los que las partes pueden no sólo optar, sino también imponer o extender, en el marco de acuerdos de refinanciación homologados, a acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo, titulares de pasivos financieros —que vienen a sustituir a las anteriores «entidades financieras»— con una nueva función y significado en este ámbito de los acreedores de pasivos financieros dotados de garantía real en función de una modulación de las mayorías con que se alcance el acuerdo dentro de los parámetros legalmente establecidos, potenciándose por distintas vías (exclusión de subordinación, calificación culpable) particularmente la capitalización preconcursal de deuda en el marco de acuerdos de refinanciación y en particular homologados, simplificándose acertadamente en este ámbito el juicio de homologación del juez. Se introduce, por tanto, acertadamente una máxima flexibilidad en las opciones entre las que puede moverse la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC en este marco, aproximándonos progresivamente al régimen de los schemes of arrangement anglosajones que hasta ahora han venido representando nuestros máximos competidores en sede preconcursal.