Con la reciente reforma experimentada por el Código Penal a
consecuencia de la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se han
producido importantes modificaciones en diversos tipos penales. Uno de los
afectados es el delito de child grooming o ciber acoso a menores, resultando
interesante valorar la motivación del legislador al incidir específicamente en
esta figura. Se analiza su nueva regulación, la autonomía de los delitos a los
que afecta e igualmente se trata de abordar los problemas de carácter concursal
derivados del texto legal y que hace que debamos detenernos en la distinción de
cada uno de los párrafos del artículo 183 ter CP.
Normativa comentada
LO 1/2015 de 30 Mar. (modifica la LO 10/1995 de 23 Nov. del Código
Penal)
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
I. LA INCIDENCIA DE LA REFORMA OPERADA EN EL CP SOBRE LA
PROTECCIÓN DE LOS MENORES DE EDAD
La modificación operada en el Código Penal por la LO 1/2015
de 30 de marzo ha supuesto la introducción de una nueva regulación en algunas
formas penales, entre ellas la del ciber acoso efectuado sobre menores de edad
con una finalidad sexual o child grooming.
Sin
duda merece destacarse que esta reforma aporta un importante número de medidas
que guardan relación con la tutela de personas vulnerables, de la familia y los
menores de edad: así la lectura de la exposición de motivos deja ver la nueva
tipificación del delito de matrimonio forzado, el hostigamiento y acecho,
materias éstas que tienen una evidente relación con la protección a la mujer en
el seno de una relación de pareja, pero también sirven para la protección de
otras personas en las que no es necesaria la impronta del género como elemento
determinante para la aplicación del tipo. También se tipifican las conductas de
divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas obtenidas con la
anuencia de la persona afectada, lo que también incide dentro del ámbito ya
descrito, pero a la vez se extiende a relaciones que en ocasiones mantienen
jóvenes menores de edad.
En
aras a reforzar la tutela de los colectivos aludidos, una de las actuaciones
más destacadas de la vigente reforma ha sido adaptar nuestra legislación al
contenido de laDirectiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13
de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se
sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. Esta última norma en
sus arts. 3 a 7 contiene las distintas acciones con contenido sexual en los que
el menor pudiera participar de manera obligada, ordenándose por dicha Directiva
a los Estados miembros su punibilidad, orientando el contenido mínimo de alguna
de las penas a imponer por su comisión.
El
art. 2 de la decisión marco ofrece definiciones útiles acerca de los diferentes
elementos implicados en los tipos penales que ordena tipificar. De las
definiciones ofrecidas debe resaltarse la de «menor de edad» y la de «edad de
consentimiento sexual». Se trata de dos acepciones distintas pero de importante
calado, pues a través de ellas llegamos a la conclusión de que no todo acto
realizado por parte del menor de edad debe tenerse por carente de
trascendencia, como de hecho lo demuestra nuestro propio Código Civil. Es
cierto que en este caso no hablamos de la eficacia de un negocio jurídico sino
de la trascendencia de una opción personal, que pese a ser efectuada por quien
aún no está en el pleno ejercicio de sus derechos, el legislador penal
considera que reúne la suficiente entidad como para privar el acto realizado
bajo este consentimiento o admisión de toda respuesta penal.
Es
por ello por lo que el legislador comunitario deja a criterio de la legislación
de cada estado miembro cuál deba ser la edad de consentimiento sexual, pues por
menor de edad deja sentado que es toda aquélla persona menor de dieciocho años.
El
legislador español ha determinado que finalmente la edad determinante para
estimar válidamente conferido el consentimiento sexual por un menor de edad
legal es la de dieciséis años, incrementándola notablemente con respecto a los
trece años que antes de la reforma era la edad que determinaba la emisión de
consentimiento. Con ello se han acogido las críticas efectuadas desde
organismos internacionales a asociaciones de protección de la infancia para
incrementar dicha edad. En consecuencia, por debajo de esta nueva edad de
dieciséis años el menor carece de capacidad para emitir cualquier clase de
consentimiento en relación a actos de índole o naturaleza sexual y por
consiguiente el comportamiento que se realiza con el mismo está sujeto a una
posible responsabilidad penal. El tipo penal que se derivaría de dicho acto no
es otro que el de abuso de menores contemplado como tipo básico en el art.
183 CP, pero también lo serían cualquiera de las formas específicas
contempladas a lo largo del Título VIII del CP que finalmente se hubiese
perpetrado, teniendo al menor de dieciséis años como sujeto pasivo.
Se dice posible responsabilidad penal, por cuanto la exposición de
motivos expresamente determina que no quedarán sujetas a responsabilidad penal
aquellas relaciones que se den por debajo de la edad de consentimiento del
menor, entre éste y «una persona próxima al menor por edad y grado de
desarrollo o madurez». Esto mismo está previsto en el art. 8.1 de la Directiva
de la que procede la modificación, y en el nuevo art. 183quáter CP, con lo que se excluyen de toda acción
penal las relaciones efectuadas entre los propios menores con o sin capacidad
para emitir tal consentimiento y que se puedan entender incursas en el propio
desarrollo de su afectividad emocional. Se abre la vía para poder plantear la
existencia de abusos entre los propios menores en la Directiva, si bien ello
excede del propio CP, pues sea como fuere, este aspecto no se contiene en el
cuerpo normativo del CP pues la edad penal queda establecida en los dieciocho
años (art. 19 CP), excluyéndose los actos ilícitos cometidos por debajo de esa
edad y remitiéndolos a la legislación sobre la responsabilidad personal del
menor (Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad penal de los menores).
II. EL TIPO REGULADO EN EL ARTÍCULO 183 TER CP
En relación al tipo penal que analizamos, recogido en el art.
183 ter CP, se ha de precisar que su contenido parte
del art. 6 de la Directiva 2011/93/UE, que tipifica el delito
denominándolo embaucación de menores con fines sexuales por medios
tecnológicos.
El
tipo penal contemplado en el artículo consiste en que por parte de una persona
mayor de edad y usándose expresamente tecnologías de la información o de la
comunicación, se pretenda acceder al menor que carece de edad para emitir
consentimiento sexual para encontrarse con él, con alguna de las finalidades
que prevé la Directiva en sus arts. 3.4.º (es decir la realización con el mismo
del acto sexual) y 5.6.º (la producción de pornografía infantil).
Por
lo tanto nos encontramos con una acción típica consistente en usar los medios
de comunicación o tecnologías de la información (por medios de comunicación
deberemos entender cualquier medio adecuado a tal fin, sea el teléfono o medios
electrónicos aptos para comunicarse — un ordenador, una tableta, etc.— así como
el empleo de soportes para llevar a cabo esa comunicación, como pudieran ser
entre los jóvenes redes sociales como Facebook, Twitter o Twenti, aplicaciones
como Whassap, etc). El empleo tiene como finalidad la de contactar con el
menor, pero ello no sólo por el mero contacto, sino a los efectos de realizar
dos actos concretos con finalidad sexual: la realización del acceso carnal, o
bien la producción de pornografía infantil.
En cuanto a nuestra legislación positiva se refiere, el hecho ya
se regulaba en al antiguoart. 183 bis CP que
castigaba el acceso al menor a través de teléfono o cualquier otra tecnología
de la información con finalidades sexuales. Este tipo de acciones, conocidas
como Ciber acoso o grooming, fueron
introducidas en nuestro ordenamiento a través de la promulgación de la LO
5/2010 de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal. En dicha norma, que ahora ha sido nuevamente
modificada, se protegía al menor de trece años (edad en la que estaba fijado el
consentimiento sexual) de los comportamientos relacionados con la actividad
sexual contenidos a lo largo de todo el Título VIII del CP. Concretamente
el art. 183 bisCP, modificado por aquella Ley
Orgánica, se debía a la trasposición de la Decisión Marco 2004/68/JAI del
Consejo, de 22 de diciembre de 2003. Dicha norma, compuesta por trece artículos
contemplaba en sus arts. 2 y 3 las infracciones relacionadas con la explotación
sexual de menores y su participación en pornografía infantil. Nada se indicaba
en ellas acerca del uso específico del teléfono o de otros medios para acceder
a los menores.
Sin embargo el art. 183 bis CP sí
contemplaba el uso de instrumentos específicos de contacto por una parte
(teléfono, internet, etc.), y en segundo lugar que el empleo lo fuera con la
finalidad de contacto con el menor a los fines de realizar actos contemplados
en el Título VIII CP. Además el tipo penal requería la realización de actos
reales y concretos de acercamiento al menor. En este punto se ha manifestado
por autorizada doctrina (1) que
«la consumación se conseguiría con cualquier acto material destinado a
conseguir el acercamiento».
Y si bien el art. 183 bis CP era el
que contenía la regulación del ciber acoso, actualmente y tras la reforma, su
regulación ha pasado al art. 183 ter CP,
precepto que en la actualidad cuenta con dos párrafos más extensos que en la
anterior regulación.
En la
norma vigente desde el día 1 de julio de 2015, igual que con la regulación
anterior, se requiere el uso de internet, teléfono o cualquier otra tecnología
de la comunicación y de la información. Como puede verse se trata de un amplio
abanico de formas de acceso al menor, mucho mayor que lo que indicaba la
Directiva que da origen al precepto en la que no se precisaba el uso del
teléfono, que en cambio si se hace en nuestra norma. Se sigue requiriendo la
realización de actos de contacto con el menor (que ahora deberá ser menor de
dieciséis años), para intentar un acercamiento al mismo y con proposición de
efectuar alguno de los actos descritos en los arts. 183 y 189 CP.
Puede apreciarse que a diferencia de la anterior regulación que exigía la
realización de actos de los arts. 178 a183 y 189 CP, es decir buena
parte del Título VIII del CP, ahora se reducen los tipos penales a dos; sin
embargo debe decirse que ambos preceptos, el 183 y el 189 CP han recibido
importantes modificaciones que han ampliado el conjunto de hechos típicos que
antes se diseminaban por el contenido de más artículos; al tiempo se requiere
que además de dicha finalidad concurra cualquier acto material encaminado a
acercarse al menor.
En definitiva se requiere el contacto efectivo y real con el menor
a través de los medios electrónicos o digitales apuntados, pero sin que se
requiera que el acercamiento físico finalmente se verifique; el tipo se
perfecciona, por el mero hecho de intentar el acercamiento. La necesidad de un
contacto o comunicación real entre emisor y receptor es lo que diferencia este
ilícito de otros tipos penales de nuevo cuño como el stalking(2) ,
previsto en el nuevo art. 172 ter CP que
implica, por su parte, la realización, como acción típica del atentado contra la
dignidad de la persona, menoscabándola a través de redes sociales, teléfono,
mensajes, internet, etc, pero sin que esta acción implique necesariamente un
contacto o conversación efectiva con el sujeto pasivo que también puede ser
menor de edad. En cambio la efectiva conversación entre sujeto activo y pasivo
sí parece derivarse del tipo penal contenido en el art. 183 ter CP, pues uno de los elementos de la acción
requiere el efectivo contacto con la finalidad sexual apuntada.
En este caso cabe destacarse una diferencia entre el
anterior art. 183 bis CP y el
nuevoart. 183 ter CP. Así el primero de
ellos exigía como finalidad del contacto la de realizar cualquiera de los
delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 CP, es decir,
cualquiera de los actos que se comprendían en la mayor parte del Título VIII
del CP, mientras que ahora ha quedado reducido a los actos de abuso de menores
(en cualquiera de las formas que prevé el 183 CP: abuso, abuso con violencia e
intimidación, violación, etc.) y a los actos de pornografía (art. 189 CP).
El
acto en sí es constitutivo de infracción penal, castigándose el mismo con
prisión de uno a tres años o multa de doce a veinticuatro meses (las penas no
han experimentado variación con respecto a la anterior norma). Se trata de un
tipo penal que puede concurrir con los delitos que se cometan
independientemente de la forma de acceso, en concurso real.
Debe
notarse que a efectos penológicos, la pena finalmente a imponer puede ser
indefectiblemente en su mitad superior cuando el acercamiento se realice
mediante coacción, intimidación y engaño.
Por su parte, el apartado segundo del art. 183 ter CP recoge la conducta en la que se emplean los
mismos medios tecnológicos ya aludidos en el párrafo primero pero que en este
tipo penal se usan para engañar al menor de edad que no puede emitir
consentimiento sexual, para que éste, bajo dicho engaño, facilite material
pornográfico en el que se le presente o aparezca un menor. No parece requerirse
que el material suministrado por el menor sea de sí mismo, pues el precepto
sólo menciona con carácter general material pornográfico o de imágenes
pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. Por lo tanto se
castiga el acto tanto si la imagen pertenece al mismo menor objeto de engaño, o
si éste bajo tal engaño suministra imágenes de otros.
El
párrafo primero recogía la posibilidad de imponer la pena en su mitad superior
cuando concurría engaño, coacción o intimidación. En cambio en el párrafo
segundo no se requiere ninguno de estos elementos para imponer la pena de
prisión de seis meses a dos años, que fija el precepto y que podrá apreciarse
por los Jueces y Tribunales en toda su extensión.
La realidad mostrará en muchas ocasiones que en la práctica se
utiliza el engaño primero, y la coacción después, como los métodos más comunes
para acercarse a los menores. Se ponen de manifiesto numerosos casos en los que
es el adulto quien se hace pasar por una persona de la misma o similar edad que
el menor, haciéndose con su confianza, y posteriormente, cuando ya ha obtenido
la suficiente información del mismo (fotografías, vídeos, información de toda
clase, etc.) es cuando se muestra su verdadero rostro y comienza a presionar y
coaccionar al menor para que continúe realizando esas conductas bajo la amenaza
de hacerlo llegar a contactos, amigos y a conocidos. En estos supuestos, de
darse en el párrafo segundo, podrá penarse separadamente por coacciones o
amenazas, mientras que en el párrafo primero del art. 183 ter CP sirve a los efectos penológicos ya apuntados.
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
La exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio que
modificó el Código Penal definió el bien jurídico protegido en este tipo de
delitos considerando que mediante la realización de estas conductas se lesiona
no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado
en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también
la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Existen
autores que están conformes con esta definición, al considerar que lo que se
protege es el desarrollo del menor y su futura libertad en cuanto a su
comportamiento sexual (3) ,
otros consideran que lo que se protege es al menor de los adultos que buscan a
menores valiéndose de la tecnología para una finalidad sexual (4) .
IV. ACCIÓN TÍPICA
Una
vez que ya hemos analizado el bien jurídico protegido restan por ver el resto
de elementos integrantes del tipo.
El sujeto activo de este tipo penal puede serlo cualquier persona.
Por su parte el sujeto pasivo debe serlo cualquier persona pero siempre menor
de dieciséis años, siendo un requisito o elemento que debe reunirse en todo
caso, pues de ser mayor de dicha edad, la conducta ya no quedaría integrada en
el art. 183 ter CP. Al propio tiempo el
sujeto pasivo es el objeto material sobre el que recae el delito.
Tal y como recoge reciente jurisprudencia del Tribunal
Supremo (5) , el
tipo requiere una serie de elementos objetivos y otros subjetivos:
Entre
los elementos objetivos se requieren los siguientes:
· 1.- Contacto
realizado empleando alguno de los medios tecnológicos enunciados en el tipo:
internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o
comunicación. Por ello debe entenderse que el uso de medios o dispositivos
móviles: teléfonos inteligentes, tabletas, ordenadores, que sirven a su vez de
soporte a aplicaciones y sistemas de mensajería instantánea o correo
electrónico, sirviendo como vehículo transmisor la red internet debe ser el
medio necesariamente empleado, todo ello sin descartar, como hace el Tribunal
Supremo una mera llamada de teléfono. Este elementos resulta predicable para
ambos párrafos del art. 183 ter CP.
· 2.- Proponer
un encuentro a los fines de realizar alguna de las acciones previstas en
los arts. 183 y 189 CP. Evidentemente de perpetrarse alguno de estos
otros actos se penará separadamente la realización de tal ilícito con respecto
al analizado, siendo que ambas infracciones se presentarán en concurso. El
Tribunal Supremo no considera esencial la efectiva verificación del encuentro,
sino que basta que se desarrollen actos con la finalidad de verificarlo.
· 3.- Que
la propuesta acompañe actos materiales encaminados al acercamiento. Sobre esta
exigencia se ha dicho por la STS de 24 de febrero de 2015 (rec. 1774/2014)
que «se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este
requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración». En este punto
material la propia sentencia refleja el dispar criterio doctrinal que no parece
ser pacífico. Los conceptos que se debaten son actos encaminados al
acercamiento y actos materiales. Por los primeros, la sentencia entiende que
son los actos que tienden «al estrechamiento de la relación de seducción, es
decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales
actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar
que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro"». Por su
parte por actos materiales dicha sentencia considera «que los mismos deban
necesariamente repercutir y reflejarse más allá del mundo digital».
· 4.- Específicamente
y con respecto al segundo párrafo del art 183 ter CP el tipo requiere como elemento subjetivo
del injusto el dolo de engañar con la intención de obtener del menor material
pornográfico. Aquí quedarían comprendidas las acciones de exigencia de
fotografías de menores en actitudes sexuales obtenidas mediante engaño.
Por lo tanto puede concluirse lo que ya se ha referido más arriba
de la interpretación literal del art. 183 ter CP
y concretamente del apartado uno, es decir, la exigencia de un contacto con el
menor, usando medios tecnológicos, con una finalidad de evidente acción de
naturaleza sexual, y que ello comporte un efectivo y real contacto con el menor
de edad, con el que se deberá mantener conversación, charla, etc., pretendiendo
un contacto real, aunque no sea necesario conseguirlo para que el tipo penal se
entienda consumado. Esto lleva a considerar que se trata de un delito de
peligro y no de un delito de resultado.
Por
su lado, el apartado dos del mismo precepto también exige el engaño, pero
orientado a la obtención de material pornográfico, sin que el tipo penal
requiera en este caso la efectiva obtención de dicho material. Se trataría
igualmente por este aspecto de un delito de peligro y no de un delito de
resultado.
Y
finalmente entre los elementos subjetivos del tipo se destacan los siguientes:
· 1.- Se
trata de un delito doloso.
· 2.- A su
vez el dolo se extiende a la finalidad de realizar con el menor alguno de los
actos regulados en los arts. 183 y 189 CP.
V. PROBLEMAS DE CARÁCTER CONCURSAL
Uno
de los problemas que este delito puede generar es el derivado del concurso con
otros ilícitos penales. De hecho uno de los elementos integrantes de la acción
típica se refiere necesariamente a que la voluntad de contacto con el menor lo
sea con la finalidad de perpetrar algunas de las acciones ilícitas que se
contienen o bien en el art. 183 CP o bien en el art. 189 CP. Al
propio tiempo el precepto contempla castigar separadamente los delitos en su
caso cometidos.
Como
sabemos existen dos clases de concursos: el de normas, es decir, cuando dos o
más normas pueden regular un mismo hecho, o bien de delitos, cuando una acción
se integra por actos que a su vez vulneran varias normas jurídico penales,
siendo en este caso necesario analizar si estamos ante un concurso medial,
ideal o real.
El
concurso de normas que puedan regular el mismo delito se rige por
los arts. 8.3 y 8.4 CP, que contienen los principios de absorción del
delito más amplio o principio de especialidad.
A la luz de la regulación legal no puede decirse que nos podamos
encontrar ante un concurso de normas pues los tipos penales que contiene
el art. 183 ter CP son autónomos,
exigiendo sus propios requisitos que ya han sido analizados anteriormente.
En cambio bien es verdad que puede ocurrir que el contacto con
fines sexuales del artículo estudiado pueda concurrir con alguno de los delitos
que el propio precepto contempla, concretamente se podría dar un concurso entre
la conducta regulada en el art. 183 ter apartado 1
y las conductas subsumibles en los arts. 183 y 189 CP. En este caso
deberemos entrar a distinguir si se trata de un concurso real, de uno ideal o
de un concurso medial.
El art. 77 CP regula los concursos mediales e ideales. El
concurso ideal concurrirá cuando un solo hecho constituya dos o más delitos o
le sean aplicables varias normas jurídicas(6) .
En el supuesto del art. 183 ter. 1 CP, por las razones de
autonomía de los tipos ya apuntadas, no puede hablarse en ningún caso de la
existencia de un concurso ideal entre el supuesto contemplado en el apartado 1
de la norma con cualquiera de los artículos citados en el propio precepto (arts.
183 CP y el 189 CP). Esto se debe a que la propia norma exige penar por
separado las acciones que pudieran concurrir, y porque además el legislador ha
querido que ambos tramos de la acción, que pudiera entenderse guiada por una
sola finalidad consistente en la obtención de un acto de naturaleza sexual, se
castiguen de manera separada, es decir, por un lado, el legislador ordena
castigar el contacto con finalidad sexual, por medio de tecnologías apropiadas
para ello, y por otro lado ordena también castigar de manera autónoma la acción
con finalidad sexual concreta que se contengan en los arts. 183 y 189
CP. Es esta voluntad del legislador la que salva la que de otro modo hubiera
sido la posible concurrencia medial del art. 77 CP, entre ambas acciones,
pues no es descabellado argumentar y considerar que la voluntad de contacto
sexual presente en el delito del art. 183 ter CP
puede comprenderse en el acto que finalmente se perpetre bajo los arts.
183 y 189 CP. Por lo tanto sí que hubiera resultado posible apreciar el
delito del art. 183 ter 1 CP en
concurso ideal con cualquiera de los demás del art. 183 o 189 CP, de no haber
existido el mandato del legislador prohibiéndolo. Es por esto, en aplicación de
los principios de legalidad y de tipicidad, que finalmente ambas acciones se
castigan de forma separada y concurrente en concurso real de delitos, al amparo
de lo que dispone el art. 73 CP. Evidentemente los efectos penológicos son
trascendentales, pues apreciar el concurso real significará que a efectos de
imponer la pena se hará por separado, lo que a efectos de cumplimiento
significa un mayor periodo de tiempo que si se hubiera apreciado el concurso.
Resulta evidente la finalidad de prevención general que se pretende obtener.
Por otro lado sí cabría que se diera alguna de las formas de
concurso entre el tipo del art. 183 ter 1 CP con
cualquiera de los demás tipos penales que se integren en el Título VIII CP pero
que no fueran los que expresamente el legislador somete a concurso real.
En este caso para determinar el tipo de concurso aplicable
(medial, ideal, etc.) se hará necesaria una acción valorativa que comprenda el
análisis de las distintas acciones realizadas, para concluir si la comisión de
una de ellas se integra en el tipo de la otra acción cuestionada. En este punto
ya se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia que «el concurso de normas
implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de
suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la
definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor
jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su
fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena
valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas
por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos
penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del
hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad» (7) . En
definitiva y en otras palabras, lo que viene a exigir el Alto Tribunal es el
análisis de los distintos tipos penales concurrentes de modo que se observe en
cuál de ellos puede quedar finalmente subsumido el complejo injusto cometido.
Esto también comportará importantes consecuencias penológicas, pues el concurso
ideal o medial implica penar por la acción más grave en su mitad superior, lo
que al compararse con el efecto del concurso real supone en la práctica una
sensible reducción de la pena que finalmente se deba cumplir.
En cuanto al art. 183 ter 2 CP no se
exige concurso real con otras acciones, sean del art. 183 CP o art.
189 CP o cualesquiera otras acciones típicas del Título VIII CP. Esto también
es una diferencia entre ambos apartados. Por ello la acción del art.
183 ter 2 CP puede concurrir en concurso ideal o
medial o real, en su caso, con cualquier otra acción.
VI. CONCLUSIONES
El CP
tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha modificado los
delitos en los que con una finalidad sexual intervienen menores.
Uno de ellos se integra en el art. 183 ter CP y se compone de dos acciones distintas: una
de ellas, la primera, consiste en usar medios tecnológicos para contactar con
el menor, acercarse al mismo y buscar realizar con él cualquiera de las
acciones de naturaleza sexual de las comprendidas en el art. 183 CP o bien
captar o utilizar al menor con fines o en espectáculos exhibicionistas o
pornográficos de los contemplados en el art. 189 CP; la segunda acción
consiste en usar los mismos medios tecnológicos pero con la intención de
obtener material de pornografía infantil a través del menor.
Se trata de delitos que presentarán problemas concursales con
otros tipos del Título VIII del CP, si bien en este caso cabe diferenciar en
el art. 183 ter CP el apartado primero del
segundo. Las acciones incardinadas en el apartado uno del art. 183 ter CP concurrirán en concurso real con los tipos
de los arts. 183 CP y 189 CP, penándose por separado cada una de las
acciones. En cambio el apartado dos del art. 183 ter CP no contempla la posibilidad de concurso
real, con lo que habrá que analizar la acción y si es posible que pueda
concurrir en concurso ideal o medial con otra acción típica, por apreciarse el
cumplimiento de los requisitos para ello.
