LA DEMANDA INDIVIDUAL Y LA ACCION DE RESTITUCION, HERRAMIENTAS PARA LOS ABOGADOS

Cláusulas suelo: la Audiencia Provincial de Málaga se suma a la devolución del dinero La sentencia se desmarca del criterio del Supremo y opta por la retroactividad Se basa en las diferencias entre un caso y otro y acusa al banco de "mala fe" La demanda individual y la acción de restitución, herramientas para los abogados La batalla por las cláusulas suelo cuenta con un nuevo frente judicial: la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado su primera sentencia sobre esta materia después de que el Supremo negara en mayo de 2013 la retroactividad de los efectos de la nulidad. Así, Málaga se pone del lado del consumidor y decide que la entidad bancaria tendrá que reintegrar al consumidor las sumas que no debió pagar. Acción individual y restitución El fallo, que habla de falta de buena fe de la banca a la hora de colocar la cláusula, se apoya en las diferencias del caso que resuelve con respecto a las del que estudió en su día el Supremo. Así, al tratarse en este supuesto de una demanda individual, y no colectiva, no sería de aplicación la jurisprudencia marcada por el Alto Tribunal. Además, en aquel caso "no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución, sino sólo de nulidad y correlativa eliminación". Según el fallo, para la devolución del dinero sería necesario 'echar mano' de esta acción accesoria, que se encuentra en el artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que fija que "a la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiera causado la aplicación de dichas condiciones". Basándose en estos dos criterios, la sentencia, con fecha de 12 de marzo de 2013, y de la que es ponente la magistrada Suárez-Bárcena Florencio, aplica el artículo 1303 del Código Civil, que recoge que la nulidad de una obligación implica "restituirse recíprocamente las cosas". El fallo recuerda que la finalidad de este artículo "no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la actora". Se trata, por tanto, de una "obligación ex lege", por lo que su aplicación no puede esquivarse. 'Mala fe' de la entidad Además, la sentencia habla expresamente de la mala fe de la entidad, al fijar el suelo de la cláusula en un 4,1 por ciento y su techo en un 20 por ciento. Ello implica "un desequilibrio jurídico por falta de reciprocidad obligacional". De un lado, se considera probado que la entidad incumplió su deber de transparencia. De otro, se fija que la cláusula es abusiva por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Y por último, se acusa a la entidad de obrar "en contra de las exigencias de la buena fe, en la medida que, dado el sector financiero en el que opera la entidad de crédito demandada, se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones futuras sobre la evolución que vayan a seguir los tipos de interés". Ello obligaba, según el fallo, a "informar de forma pormenorizada y clara a la parte prestataria que carece de los conocimientos que al efecto tiene la parte prestamista", máxime teniendo en cuenta la "complejidad del sector financiero, de difícil comprensión para el más común de los mortales". Así, se concluye que la inclusión de la cláusula "denota falta de buena fe de la entidad demandada, pues se asegura un beneficio al establecer la cláusula suelo", sabiendo que el perjuicio que para ella se podría derivar del techo "tiene una posibilidad ínfima de concurrir".