viernes, 29 de septiembre de 2017

LA PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL SOCIAL DE LA CONCURSADA A EFECTOS DE DETERMINAR SU ESPECIAL RELACIÓN PUEDE SER DIRECTA E INDIRECTA

 
 
En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo ha establecido que la participación en el capital social de la concursada a efectos de determinar su especial relación, puede ser tanto directa como indirecta. En este sentido la reforma operada en el año 2015 en la Ley Concursal ha venido a aclarar la redacción anterior del art. 93 de la citada ley.
 
La parte recurrente alega que el art. 93.2.1º de la Ley Concursal , en la redacción vigente cuando se declaró el concurso, no preveía agregar a la titularidad directa de un socio la titularidad indirecta que puede ostentar dicho socio a través de una sociedad interpuesta, y hacerlo supone una aplicación incorrecta de la teoría del levantamiento del velo, pues CCM Corporación nunca fue utilizada para fines espurios o defraudatorios.
 
En el caso enjuiciado,  tanto por participación directa de la empresa demandante, como por su participación indirecta en el capital de la concursada a través de una sociedad intermedia, resulta que se superaba ampliamente el 10% del capital social que prevé la norma y, por tanto, es correcta la solución ofrecida en la primera y segunda instancia en el sentido de considerar a la demandante como persona especialmente relacionada con la concursada con el consiguiente efecto de calificar sus créditos como subordinados.
 
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jueves, 28 de septiembre de 2017

NO PUEDE INVALIDARSE UNA DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN SOLO POR UNA CONEXIÓN CAUSAL


 

 
En esta sentencia, se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz por la que se condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5 y 370.3- uso de embarcación-, la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, multa de 3.500.000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio; inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo da la condena como autores de un delito contra la salud pública del art 368, en relación con el 369.1.5 y 370.3 -uso de embarcación- la pena a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión multa de 1.000 000 euros, debiendo sufrir caso de impago cinco días de arresto sustitutorio; inhabilitación para el ejercicio de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1.5 y 370-3- uso de embarcación la pena de dos años y un día de prisión, un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1.5 y 370.1.3 del Código Penal.

 En el presente caso la parte recurrente entiende que la sentencia de instancia ha incurrido en la vulneración del artículo 24.2 de la constitución española.

 
Las alegaciones efectuadas en el recurso presentado ante el alto Tribunal no son aceptadas, en tanto en cuanto, no se comparte el criterio seguido por la recurrente. La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la sentencia 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas.


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miércoles, 27 de septiembre de 2017

LA DENUNCIA EN VÍA PENAL ES UNA FORMA DE EJERCER LA ACCIÓN CIVIL DE RESPONSABILIDAD E INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN


 

 
En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo ha establecido que la denuncia en vía penal, con sus posibles efectos en el orden civil, supone una forma de ejercicio de la acción civil de responsabilidad ante los tribunales e interrumpe la prescripción.

 El Alto Tribunal, concluye que la referida doctrina no encuentra excepción por razón del resultado que la denuncia llegue a tener, es decir, el número y la entidad de las actuaciones que integren el proceso penal antecedente resulta irrelevante en orden a su eficacia interruptora de la prescripción o, en su caso, impeditiva del comienzo- de la prescripción extintiva de la acción de responsabilidad civil extracontractual.

 En este sentido, se determina que desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya «pendiente» y el proceso penal «promovido», en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim.

 Esto tiene consecuencias sobre la prescripción extintiva de la acción civil, ya que no hay base objetiva alguna para considerar artificioso el proceder del denunciante al presentar denuncia penal de los hechos causantes de su lesión, ni para atribuirle, al tiempo de presentarla, la seguridad de que sería archivada sin más trámites por prescripción de la infracción penal.

Por todo ello, y a la luz de la reiterada y constante jurisprudencia, de ningún modo cabría reprochar al ahora recurrente que haya empleado esa vía de la denuncia penal, y no la reclamación extrajudicial, para interrumpir la prescripción de su acción civil de indemnización de daños y perjuicios.

 

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martes, 26 de septiembre de 2017

NO EXISTE SIMULACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO Y LEASING INMOBILIARIO


 

 

En una reciente sentencia, la Audiencia Provincial de Madrid, ha determinado que los contratos simulados son aquellos en los que subyace el contrato realmente querido por las partes bajo la apariencia de un contrato distinto y diferente; normalmente los contratos simulados responden a la necesidad de ocultar una finalidad ilícita que subyace en el contrato aparente.

 Así, el ejemplo más habitual en la realidad española, es el de aquellos contratos de compraventa entre parientes que encubren una donación intervivos a fin de eludir el pago del impuesto de donaciones, superior a los impuestos que genera la compraventa. Pero, en este tipo de contratos, el contrato aparente, aunque perfecto en su apariencia, en la realidad carece de elementos sustanciales para su validez, en el ejemplo expuesto no existe el precio, elemento esencial de toda compraventa.

 Por todo ello, la sala establece que lo que debe analizarse es si existe una discordancia tal entre el contrato aparente que se dice suscrito de arrendamiento de leasing inmobiliario y el contrato de préstamo, que pueda permitir llegar a la conclusión de que existía debajo del arrendamiento financiero un contrato de préstamo ordinario. Ambos contratos, de arrendamiento financiero y de préstamo, son modalidades diferentes de financiación de una operación; por tanto, si la parte se dirige al banco con la finalidad de obtener un préstamo, y el banco niega tal concesión y solo la admite bajo la forma de arrendamiento financiero, no podemos entender que exista consentimiento del banco a ese supuesto contrato de préstamo simulado, puesto que nunca ha aceptado ni querido la concesión de un préstamo ordinario, lo que por otra parte parece lógico y racional, toda vez que sería sorprendente que una entidad bancaria concediera un préstamo inmobiliario sin la menor garantía añadida, puesto que no se hace referencia a un préstamo con garantía hipotecaria, sino a un mero préstamo ordinario sin ninguna garantía, lo que parece fuera de toda órbita de la actividad bancaria normal.

La operación de financiación se da, además, en plena crisis, lo que obligaba a los bancos a no conceder préstamos ni siquiera con garantía hipotecaria, lo que explica y justifica que la entidad bancaria solo admita la operación bajo la fórmula por la que finalmente se optó.

 

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lunes, 25 de septiembre de 2017

¿DEBE EMITIR FACTURA EL HOSTELERO QUE ACUERDA LA INSTALACIÓN DE UNA MÁQUINA DE TABACO EN SU ESTABLECIMIENTO Y NO GESTIONA LAS VENTAS?


 


 
Está sujeta y no exenta en el IVA la cesión del espacio por parte del hostelero que recibe por ello una comisión

Consulta Vinculante V1700-17, de 30 de junio de 2017 de la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo (LA LEY 1856/2017)
La operación descrita en la consulta, mediante la que un establecimiento de hostelería acuerda con un estanco la cesión de un espacio para la instalación de una máquina expendedora de tabaco mediante una comisión, responde a la tradicional definición del negocio de cuentas en participación, recogido en el art. 239 a 243 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885).
Situaciones similares han sido analizadas en alguna otra consulta vinculante si bien respecto a las máquinas recreativas (V2882-16 (LA LEY 1856/2017)), por lo que debe aplicarse idéntica doctrina que la sostenida entonces.

El hostelero no realiza aportaciones dinerarias al negocio conjunto con el estanco, ni vende en nombre propio el tabaco, sino que únicamente cede un espacio de su establecimiento para la instalación de esa máquina, lo cual debe calificarse como prestación de servicios sujeta y no exenta de Impuesto. Así pues deberá emitir una factura en la que la base imponible coincidirá con el importe de la prestación que perciba, siendo el tipo impositivo aplicable el general del impuesto.
Asimismo el estanco, en tanto gestor de las ventas de tabaco, deberá expedir las correspondientes facturas por las ventas de tabaco que lleve a cabo.

 

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viernes, 22 de septiembre de 2017

NO HAY REEMBOLSO DE GASTOS MÉDICOS DE LA SANIDAD PRIVADA CUANDO SON ASUMIDOS VOLUNTARIAMENTE


 


 El TSJ confirma la denegación de responsabilidad patrimonial, subrayando que no es posible el reembolso de aquellos gastos médicos voluntariamente asumidos en la sanidad privada, y sin concurrir los requisitos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.

 TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 246/2017, 11 Abr. Recurso 842/2015 (LA LEY 67732/2017)

El Tribunal Superior de Justicia señala que, pese a ser cierto que hubo una descoordinación de los servicios de Urología y de Radiodiagnóstico, ello no es título habilitante para que un paciente decida, sin más, acudir a la medicina privada y después reclamar el reintegro de los gastos médicos.

 Acudir a la medicina privada fue precipitado. Tras detectarse al paciente focos cancerígenos en una prueba de diagnóstico por imagen que fue repetida para comprobación, y tras una posterior intervención para determinar el alcance de las lesiones, el servicio de urología solicitó una resonancia magnética, pero el servicio de radiodiagnóstico entendió, sin embargo, que no era necesario realizarla porque justo un mes antes se había realizado otra con igual finalidad.

Aunque la prueba se acordó, no se citó al paciente para su realización por decisión del servicio de radiodiagnóstico. Ante esta situación, el paciente debió acudir nuevamente al servicio de urología para explicar lo ocurrido y redirigir la situación, en lugar de abandonar el tratamiento en la sanidad pública y dirigirse, sin más, a la sanidad privada.

Hay una quiebra de la premisa de urgencia vital que impide que opere el derecho de reembolso de gastos incurridos fuera del Sistema Nacional de Salud. Se puede calificar de abusivo el recurso del paciente a la sanidad privada sólo por no haber sido citado para una prueba de diagnóstico.

De todo ello se desprende la ausencia de los tres requisitos que deben concurrir de forma acumulativa para que resulte exigible el reembolso de los gastos en que se haya incurrido fuera del Sistema Nacional de Salud: asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital.

Acudir a la medicina privada fue una decisión totalmente voluntaria del paciente, que si bien está en su derecho de pedir una segunda opinión, no puede sin más abandonar el tratamiento iniciado en la sanidad pública ante un único incidente, la falta de citación a una prueba diagnóstica.

Las actuaciones realizadas en la clínica privada lo fueron a solicitud del paciente, e incluso en el mismo día en que se estaba tratando su caso en sesión clínica en el Hospital público y en la que se acordó realizar la resonancia. Por ello, no puede afirmar la denegación de asistencia sanitaria para sustentar la reclamación del reembolso de los gastos médicos voluntariamente asumidos en la sanidad privada. TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 11 Abril 2017. Diario La Ley.

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jueves, 21 de septiembre de 2017

LA PRESCRIPCIÓN DE LAS DEUDAS DE TELEFONÍA


 

 

 
La prescripción de la deuda se produce cuando el acreedor (la compañía de telefonía) no exige el pago al cliente de una deuda y, pasado un periodo fijado por Ley, pierde su derecho a exigir dicha deuda.

 Delimitado en el ámbito de las deudas telefónicas, hay que destacar que el contrato que rige habitualmente el del servicio telefónico es un contrato atípico asimilado al de compraventa, tratándose de un de cambio de cosa por precio. Pero los caracteres propios y característicos del suministro es de continuidad y periodicidad e el tiempo estando definido desde la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996  (rec. 711/1993)

 Pese a que al principio la jurisprudencia no acababa de ponerse de acuerdo respecto al plazo de prescripción de estos servicios, a partir del criterio fijado por el Tribunal Supremo en 2012, en su mayoría considera que en los contratos de suministro ( servicios de telefonía, gas o electricidad) y en los que el deudor es un consumidor ( o empresa que no actúa como tal) la prescripción extintiva es de tres años, conforme al artículo 1.476,4 del Código civil.

El acreedor puede argumentar que se ha roto dicha prescripción al realizar una pretendida reclamación extrajudicial puede es conocedora de este hecho y por suele decir en sus demandas que  “ ha realizado gestiones extrajudiciales”, pero dichas gestiones no existen ya que no hay un soporte objetivo ( léase fax, burofax o un mero correo certificado) que lo acredite por lo que no tendría validez alguna.

Otra cuestión controvertida es cuando comienza a computar el plazo. si bien si se pone de acuerdo en cuanto al cómputo del plazo, el cual sería el del libramiento del recibo o de emisión de la factura. Francisco Javier Hernández Cobo.

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