Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico
de Sepín
Dentro de la regulación del interrogatorio de parte es sin
duda la ficta confessio uno de los temas de máxima actualidad y que ya analicé
en anterior post.
Tres son los preceptos a tener en cuenta:
En primer lugar, el artículo 304 de la LEC que determina:
“Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere
al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha
parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea
enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el
apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley. En la citación se
apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se
producirá el efecto señalado en el párrafo anterior”
En segundo lugar, el artículo 440.1.3 de la indica que “En
la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del
demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios
de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y
se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los
hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304”
Y, finalmente, el artículo 440.1.4 añade: ‘La citación
indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a
la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas
presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la
vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos.
Igualmente, como Sentencia clave, hay que tener en cuenta la
STS de 22-10-2014 que señala:
“La «ficta admissio» [admisión ficticia] prevista en los
arts. 304 y 307 de la LEC se configura, en consonancia con la doctrina
jurisprudencial sobre la «ficta confessio» [confesión ficticia] sentada durante
la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso
tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de
aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la
decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un
medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por
el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser
arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos
relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas
no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio
de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar
los hechos de que se trate, la institución de la «ficta admissio» del art. 304
de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar
acreditados tales hechos , por la naturaleza de los mismos y la intervención
personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado . En
tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba
concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de
ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse
acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. […] el hecho en cuestión se
formula respecto una pluralidad indeterminada de codemandadas, cuando la
admisión ficticia solo puede aceptarse respecto de hechos en los que el litigante
haya intervenido personalmente, sin que se haya precisado adecuadamente cuál
fue la intervención personal de […] en tal hecho. No puede pretenderse que
mediante la «ficta admissio» se consideren acreditados hechos en los que
intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma
posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada”
En la jurisprudencia los requisitos para la aplicación de la
ficta confessio los concreta la SAP, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª del
28-6-2019 que señala como tales:
(a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la
potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se
deduce de la expresión del verbo «podrá», y no un mandato imperativo.
(b) La admisión tácita de hecho por el litigante
incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como
probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás
pruebas.
(c) No puede tenerse por reconocidos hechos («por confeso»
en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha
mediado alguna excusa previa para no comparecer, como puede ser la procedencia
de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial.
(d) Sólo puede tenerse por reconocidos hechos en los que el
incomparecido haya intervenido personalmente, y además que le sean enteramente
perjudiciales.
(e) Se requiere que la citación se haya practicado bien
personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en este caso ha de tenerse un mínimo de
certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.
(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante
expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.
¿Opera cuando la citación se ha hecho al Procurador?
No olvidemos la diferencia entre el juicio ordinario y el
verbal pues en el primero en la gran mayoría de los casos la citación se va a
acordar en la persona del procurador presente en la audiencia previa, mientras
que en el verbal se recibirá la citación del art. 440 con los apercibimientos
legales y ello se hará al Procurador o la parte en función de si su
intervención era o no preceptiva.
La respuesta a esta pregunta pone de manifiesto la discusión
jurisprudencial donde las Audiencias Provinciales introducen matices como
expone la SAP de Madrid, Se. 28.ª de 30-11-2018 que acaba señalando que a la
vista del art. 153 LEC que habilita al Procurador para firmar todo tipo de
notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos, incluso aquellas
actuaciones que debe realizar personalmente el poderdante hay que entender que
el profesional transmite a su cliente la citación con los apercibimientos
legalmente preceptivos, por lo que la citación a través de Procurador no debe
impedir la producción del efecto a que se refiere el art. 304 LEC.
Por el contrario, la SAP de Sevilla, Sec. 5.ª 24-10-2018
denegó su aplicación dado que no se había cumplido uno de los requisitos
legales, concretamente el esencial del apercibimiento, porque la prueba fue
propuesta en el acto de la audiencia previa, y se admitió, acordándose por el
Juez a quo citarlos, en ese mismo acto, en la persona de su Procurador, pero
sin que se le llegara a realizar ni citación personal, ni se consignó el
oportuno apercibimiento.
En el juicio verbal ¿es preciso que, al recibir la DO
citando a vista, se presente escrito solicitando judicialmente la citación
judicial de la parte contraria en 5 días, para que luego pueda producirse este
efecto ante la incomparecencia?
La respuesta afirmativa la proporcionó la SAP, Murcia, Sec.
4.ª 24-1-2019 señalando “que es conveniente exigir la citación expresa a
instancias de la parte demandada para deponer el juicio, y, además la
indicación por el letrado de las demandadas en la vista sobre qué hechos debía
responder el interrogado y por ello considerarse admitidos”
La SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 27-06-2019 excluyó su aplicación
señalando “No ha sido asi en el presente caso puesto que la parte demandada no
fue citada personalmente, sino a través de su representación procesal, y la
citación tampoco fue realizada con el apercibimiento previsto en el art. 304-2
de la LEC , que debe ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere,
por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse
para la parte que sin causa justificada deje de comparecer al juicio o vista, de
forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que pueden derivarse
de su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal.
En la diligencia de ordenación de 15-12-2016 se acordó convocar a las partes
para la celebración de la vista, conforme a lo dispuesto en el art. 440 de la
LEC en relación con los arts. 753 y 770 de la LEC , disponiendo en dicha
diligencia «cítese a las partes, haciéndolas saber que deben comparecer al acto
de la vista por sí mismas, que es obligatoria la presencia de los abogados
respectivos, y con los demás apercibimientos legales que previene el art. 770
regla 3ª LEC”. Igualmente la excluye por no hacer en el apercibimiento expreso
la SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 17-1-2019.
Igualmente, la SAP de Barcelona, Sec. 4.ª de 13-9-2018
distingue entre lo que es la citación para juicio de la citación para ser
interrogada exigiendo la solicitud expresa indicando:
«.. pues una cosa es la citación para el juicio (artículo
440 .1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada
(artículo 440 .1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede
conducir a la pretendida ficta confessio, y que en este caso no concurre al no
constar esa citación específica al juicio para ser sometida al interrogatorio
de parte».
Y, en este caso, en que era preceptiva la intervención de
letrado y de procurador, la Sala considera que (…) no tenía por qué asistir
personalmente al acto de la vista, por cuanto que estaba representada en dicho
acto a través de su procurador, y no tenía conocimiento de que uno de los
demandados iba a proponer como medio de prueba su interrogatorio. Cuestión
distinta habría sido que el demandado hubiere solicitado su citación para
declarar en calidad de parte y la actora hubiera desatendido voluntariamente la
citación cursada a tal efecto. «
En idéntico sentido la SAP, Barcelona, Sec. 4.ª del 27 de
febrero de 2018 la excluye al no constar la solicitud expresa de citación a
representante legal de entidad bancaria.
Así la inasistencia de la parte a juicio solo puede
valorarse en su contra de hallarse dicho litigante citado y advertido
expresamente de las consecuencias del artículo 304, habiéndose instado la
citación previamente por la parte a quien interese su comparecencia en los
cinco días siguientes a la citación para juicio solución acorde con lo
dispuesto en el artículo 304 , que al desplegar sus efectos cuando la parte ha
sido «citada para el interrogatorio» sugiere o parece implicar la necesidad de
una citación específica e individualizada a tal fin;
Otra interpretación conduciría a un efecto no exigido ni
previsto por el legislador, cual es que los litigantes tengan obligación de
acudir en todo caso a la vista del juicio, aún en el supuesto de que dispongan
de representación procesal, sea o no solicitado el interrogatorio por la otra
parte, ante el riesgo, en caso contrario, que se le tenga por conforme con los
hechos, si se propone esta prueba en juicio lo cual no es deseable. Además
exigir que vayan a todas las vistas «por si acaso» puede suponer serios
inconvenientes como obligar a desplazamientos desde lugares distantes para
luego no interesar la declaración lo que es un dislate.
Por todo ello, podemos concluir que la mayoría de la
denominada «jurisprudencia menor» de las Audiencias Provinciales, exige
interesar el interrogatorio de la parte contraria y de su citación judicial lo
que abocará a una citación específica, en los términos del artículo 304 puesto
en relación con el precitado artículo 440, aún cuando intervenga procurador. En
este sentido SAP, Barcelona, Sec. 14.ª 4-5-2017.
Aconsejamos así cuando recibamos la citación a vista del
verbal instar, si interesa, la citación judicial de la parte contraria para
poder pedir, en caso de incomparecencia de la contraria, la ficta confessio
siempre eso sí que se den el resto de requisitos expuestos anteriormente para
ello.
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