¿WHATSAPP ES UN MEDIO DE PRUEBA VÁLIDO EN EL PROCESO LABORAL?

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico de Sepín

 

 

 

Un mensaje de WhatsApp no es un documento (STS 26 de noviembre de 2012 – SP/SENT/701929), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en los artículos 382 a 384 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial.

 

Los «WhatsApp» son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Auto de 21 febrero 2017 (Rec.  1923/2016), en la que expresamente se dice que «… sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria».

 

Sin embargo, en el ámbito laboral se ha admitido como documento, incluso con valor revisorio a efectos de suplicación, lo cual supone confundir la transcripción del contenido del mensaje con el medio de prueba mismo. Esa transcripción puede hacerse privadamente y aportarse al acto de la vista, o bien hacerla el Secretario judicial. En cualquier caso, la percepción directa de la misma por las partes y el juez en el acto de la vista debería ser inexcusable, como impone el artículo 289.2 de la LEC y, de añadido, sería garantía de acceso por el titular del número de teléfono o dirección desde que se remiten o reciben los mensajes.

 

La prueba electrónica en el proceso laboral y el control de los medios tecnológicos por el empresario

 

Tampoco entendemos que pueda ser conceptuado como un documento electrónico o informático (prueba documental) ya que a nuestro juicio no tiene encaje en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica que exige, precisamente, dicha firma electrónica para valorarlo como prueba documental. En este punto el artículo 3.8 de dicha norma es claro cuando señala que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental – circunstancia que no concurre en el WhatsApp – y en el resto de los supuestos tendrá el valor y la eficacia jurídica que le corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

 

En conclusión, el Juez «a quo», al amparo del artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social , puede valorar los whatsapps y contrastar su contenido con el resto de las pruebas practicadas, especialmente con la testifical y el interrogatorio, de suerte que habrá veces en que no sea estrictamente necesaria un prueba pericial informática para concluir en la integridad del contenido de dichas comunicaciones. Aunque no se trate de una prueba documental fehaciente a efectos de suplicación, pues los whatsapps no son literosuficientes, esto es de su lectura no se desprende de forma indubitada, sin acudir a interpretaciones, argumentos o hipótesis, los resultados fácticos postulados, nada impide que puedan ser objeto de valoración en la fase de instancia, en donde el juzgador, como hemos dicho, puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado mediante la valoración de otras pruebas.

CUMPLIMIENTO DE REGISTRO DE JORNADA Y LOS SISTEMAS DE GEOLOCALIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario Jurídico.

 

 

Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional –que si bien no resuelve un litigio sobre sistemas de control de registro de jornada– ha marcado los contornos del poder empresarial (ex.artº 20.3 ET) cuando el empleador contractualmente obliga al empleado a aportar a la actividad laboral un teléfono móvil con conexión a internet de su propiedad y la aplicación informática de la empresa que permite la geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral.

 

El Tribunal, en el marco del supuesto concreto enjuiciado, declara su ilicitud por la concurrencia acumulativa de circunstancias que individualmente son contrarias al ordenamiento jurídico bien en su vertiente de derechos fundamentales bien de legalidad ordinaria.

 

La resolución judicial tras analizar el acomodo legal del poder de dirección en el control del trabajo a través de una aplicación instalada al teléfono móvil del trabajador sostiene en síntesis la doctrina que extraemos:

 

– En orden a la vigilancia y control del cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales el empresario puede imponer sistemas de geolocalización. Implantación que puede suponer en ocasiones una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores. Recuerda el Tribunal que la doctrina del Tribunal Constitucional ordena  que para minimizar esa injerencia la aplicación debe superar el denominado “juicio de proporcionalidad” por el que la aplicación debe ser idónea y necesaria para satisfacer el interés empresarial. Los límites los sitúa la LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos) por la que si bien los empresarios pueden obtener datos a través de sistemas de geolocalización en el marco del ejercicio del poder empresarial deberán para ello informar de forma expresa a los representantes legales de los trabajadores tanto la existencia como características de estos dispositivos.

 

Este último aspecto viene igualmente dispuesto en el artº 64 del ET (derechos de información de los RLT) destacando la sentencia que si bien la empresa informó de la implantación de la medida a los RLT en momento alguno se explicitó las característica técnicas de la aplicación no dando cumplimiento con ello a las exigencias legales de información detallada a los RLT. Incumplimiento que por sí solo ya reputa de ilícita la medida patronal.

 

– Sostiene el Tribunal que la misma finalidad de control se podría haber alcanzado cumpliendo con el “test de proporcionalidad” a través de un sistema menos agresivo y por ello  de menor injerencia en los derechos fundamentales como sin duda lo es la aportación del móvil del trabajador y desde su línea de internet implementar una aplicación de geolocalización. Dadas las características de la actividad laboral un sistema menos agresivo hubiera sido la instalación de un GPS en el vehículo motocicleta con la que los trabajadores realizaban su actividad laboral y para ello no hacía falta la facilitación de su móvil. Ni que decir tiene que el conflicto apenas hubiera tenido recorrido judicial si el teléfono móvil lo hubiera facilitado la empresa toda vez que en ese escenario la injerencia en derechos fundamentales tenía menor impacto.

 

La sentencia pues sanciona que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo supone un manifiesto abuso de derecho empresarial al quebrar la nota jurídica que incardina una relación como laboral, la ajenidad en los medios de producción. Se cercena con ello la legalidad ordinaria al desentenderse la empresa de su obligación de mantener el concepto “ajenidad” incólume.

 

Doctrina que consideramos podría extrapolarse en materia de registro de jornada en la medida que la empresa instalase la aplicación del control horario en el teléfono móvil del trabajador.

 

Nuestra recomendación pues a fin de que sea la empresa la que facilite los dispositivos complementarios del control de registro horario.

TRAYECTO COMPARTIDO DE AUTOMÓVIL ¿QUÉ CUBRE EL SEGURO?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

 

 

La forma en la que viajamos ha evolucionado mucho en los últimos años. Se cuenta con patinetes y bicicletas eléctricas, coches de alquiler por minutos, incluso, la posibilidad de compartir tu propio coche con otras personas interesadas en el mismo trayecto para que sea más rentable. Para ello varías empresas han creado aplicaciones para que los conductores accedan al denominado carpooling, entre las que se ha tomado como ejemplo una de las más conocidas, BlaBlacar, al ser muy similares las condiciones en todas ellas.

 

Estas plataformas nacen con el objetivo de que entre el propietario del vehículo y el resto de los pasajeros no exista ánimo de lucro al no darse un beneficio económico, sino una división de los gastos (gasolina, peaje, mantenimiento, seguros, impuestos, etc.). Se establece que el ocupante debe abonar 0,6 euros por kilómetro, por lo que hay límites cuantitativos para evitar que el conductor del vehículo obtenga alguna contraprestación.

 

¿Qué seguros ofrecen desde la empresa?

 

Al acceder al sitio web, en la pestaña destinada a los seguros se establecen las siguientes posibilidades:

 

    Contratar por el precio de 2 euros, un seguro de daños propios para el conductor (hasta 2.500 euros).

    Asistencia en carretera para el conductor y los viajeros.

    No optar por algún seguro adicional.

 

Seguro de daños propios

 

Se trata de un seguro al que cualquier conductor que tenga pensado publicar un viaje puede optar para completar las prestaciones ofertadas por su seguro obligatorio o voluntario de automóvil. El seguro de daños propios tiene un coste de 2 € por viaje, que será descontado del importe total que se recibe por las reservas de los pasajeros, antes de que se haya realizado el viaje.

 

Para poder renunciar a este seguro, es necesario que el conductor, antes de la salida, lo confirme mediante el enlace que se envía a su email. Por lo tanto, es relativamente opcional, puesto que es necesaria la confirmación expresa a la renuncia.

 

¿Cuándo se da la cobertura de este seguro de daños propios?

 

– Cuando se produzca un accidente de circulación o choque con otro vehículo identificado durante el recorrido.

 

– En el caso de que el conductor del vehículo asegurado fuese culpable se cubre hasta el límite de 2.500 €, tanto en caso de reparación o reposición de partes dañadas, o cuando se encuentre asegurado a todo riesgo con franquicia.

 

Por lo tanto, existen situaciones en las cuales los daños propios no van a estar cubiertos, como es en caso de incendio, explosión o rayo, daños por robo, rotura de las lunas cuando no se derive de un accidente de circulación, daños en neumáticos, riesgos de carácter extraordinario, etc. Todas estas se encuentran recogidas en las exclusiones del contrato que se firma de forma automática cuando se acepta el pago de los 2 euros.

 

Por lo que se ve este condicionado solo hace mención a los daños materiales, sin que se cite la protección en caso de posibles perjuicios personales.

 

Asistencia en carretera.

 

Se van a considerar beneficiarios tanto el conductor del vehículo como los ocupantes, siempre y cuando los mismos se encuentren registrados y hayan suscrito el viaje a través de la página web o de la aplicación. Por lo tanto, no se van a encontrar asegurados los acompañantes que no se hayan registrado, como podrán ser familiares o amigos.

 

Las situaciones en las que se va a hacer cargo la entidad aseguradora son:

 

    Robo

    Intento de robo del vehículo

    Avería con inmovilización

    Pinchazo

    Accidente material

    Error/Avería de combustible

    Incendio

    Vandalismo

 

El asegurador únicamente va a correr con los gastos del envío de medios y de mano de obra, siendo el límite máximo cubierto de 160 euros. Por lo que el asegurado se va a tener que hacer cargo de las diferentes piezas de recambio que sean necesarias, materiales, carburantes o aceites.

 

Adicionalmente, la póliza cuenta con un apartado de asistencia a las personas y garantía de llegada a destino, sin distinción entre pasajeros y conductores, cuando se produzca una inmovilización del vehículo superior a 3 horas por robo, accidente o avería durante el viaje. Se ofrecen cuatro soluciones:

 

    Regresos de los pasajeros al lugar de recogida, mediante el medio de transporte que se considere más idóneo (tren, vehículo de alquiler, avión, taxi, etc.).

    Continuar hasta el lugar de destino, también por el medio de transporte que se considere más idóneo en ese momento (tren, vehículo de alquiler, avión, taxi, etc.).

    En aquellos casos en los que no se pueda ni regresar al punto de partida ni continuar con el viaje hasta el lugar de destino, el asegurador se va a hacer cargo de la estancia de los asegurados con unas limitaciones: en caso de que sea en España, únicamente una noche con el límite cuantitativo de 80 euros por persona y noche, y en caso de que sea en el extranjero, dos noches, con el mismo límite cuantitativo.

    Cuando alguno de los pasajeros por circunstancias personales no pueda ser recogido en el punto de partida del trayecto, el asegurador se compromete o a continuar al viaje hasta el lugar de destino, por el medio de transporte que se considere más idóneo en ese momento o a asumir los gastos de estancia de dicho pasajero con los mismos límites temporales y cuantitativos antes señalados.

 

 Seguro Obligatorio

 

Hay que tener en cuenta que el seguro obligatorio de automóvil siempre va a cubrir la responsabilidad civil derivada de la circulación, y por lo tanto, los pasajeros, en principio, van a tener cobertura. Por lo que siempre este tipo de pólizas van a ser complementarias al obligatorio o al voluntario, y siempre será recomendable la lectura de la póliza para evitar concurrencias y exclusiones sorpresivas.

 

Tal y como defiende la propia página de BlaBlaCar, al no catalogarse esta actividad como ánimo de lucro entre conductor y pasajeros sino, simplemente, como una manera de compartir gastos, el seguro que se tenga contratado en el vehículo deberá cubrir a todos los ocupantes. Para evitar que se puedan llegar a dar situaciones en las que pueda existir ánimo de lucro viéndose perjudicado en este caso el seguro, se establece un máximo de cuatro plazas y de aportación por vehículo.

HE VENDIDO MI PROPIEDAD ¿DEBO COMUNICARLO A LA COMUNIDAD?

 

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

 

Según establece el art. 9.1.i) de la LPH, será obligación de todo propietario “Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local.

 

Quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste.

 

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria.”

 

Si leemos el citado precepto legal, parece que no deberíamos tener ninguna duda al respecto, sin embargo y a la vista de las resoluciones judiciales que conocemos, parece que no son pocos los interrogantes que se plantean.

 

¿Cuándo se debe comunicar?

 

En principio, como señala el citado precepto legal, cada vez que se produzca un cambio de titularidad, por lo tanto, se podría decir que, cualquier transmisión de la propiedad, onerosa o gratuita, deberá ponerse en conocimiento de la Comunidad. Así se ha pronunciado la sentencia de la AP Salamanca, Sec. 1.ª, 400/2015, de 29 de diciembre (SP/SENT/842192), que establece la obligación de responder de la deuda por cuotas impagadas tanto los nuevos titulares como los anteriores, al no haber notificado estos a la Comunidad la transmisión de dicho inmueble a través de donación.

 

No obstante, nos encontramos con supuesto dudoso, ¿qué ha de hacerse en caso de adjudicación judicial? La jurisprudencia esta dividida; la sentencia de la AP Valencia, Sec. 11.ª, 132/2015, de 4 de junio (SP/SENT/834259), señala que no es obligatoria la comunicación del cambio de titularidad a la Comunidad en los casos de ejecuciones hipotecarias, pues la ejecutada no conoce al adjudicatario de la vivienda, por lo tanto considera que, el citado art. 9.1.i) y la sanción derivada del mismo solo puede ser aplicable a las  transmisiones voluntarias donde, el transmitente tiene pleno conocimiento del nuevo titular y la fecha de la mismas, lo que no necesariamente ocurre en las ejecuciones forzosas. La citada resolución considera que, se determinaría la imposición de una obligación de imposible cumplimiento.

 

Este criterio no es unánime pues la AP Madrid, Sec. 11.ª, 270/2012, de 11 de mayo (SP/SENT/690394) considera que, procede la reclamación al anterior propietario al no quedar probado la notificación del cambio de titularidad que se produjo por venta en pública subasta e, igualmente la misma Audiencia en sentencia de 8 de febrero de 2010 (SP/SENT/504685) condena al titular registral al pago  de las cuotas atrasadas impagadas, pues no comunicó a la Comunidad el cambio de titularidad de la vivienda, por adjudicación a una entidad bancaria, ni el cambio de domicilio.

 

Ahora bien y teniendo en cuenta que una de las excepciones del art. 9.1.i), es decir el anterior propietario no responderá solidariamente pese a no haber comunicado la transmisión es que la «transmisión resulte notoria» no encontramos con la sentencia de  la AP de León Sec. 1ª, de 14-3-2005 (SP/SENT/69522) que señala que, esta notoriedad debe entenderse cuando el cambio de titularidad no tuvo lugar de modo reservado sino a través de adjudicación al nuevo titular en publica subasta anunciada en los Boletines Oficiales del Estado y de la Provincia.

 

¿Es necesaria la comunicación en el supuesto de adjudicación ganancial a uno de los cónyuges?

 

En este caso no se considera una transmisión de la propiedad, así lo señala la sentencia de la AP de Madrid Sec. 9ª de 14-10-2011 (SP/SENT/655776)

 

¿Quién es el obligado? ¿Qué plazo tiene para hacerlo?

 

Como vengo señalando, será el transmitente. Se trata de garantizar el pago a la Comunidad por lo que haciendo recaer la obligación sobre el anterior propietario resulta más seguro, prueba de que se trata de la solución más garantista la tenemos en el régimen de propiedad horizontal en Cataluña, en la primera regulación señalo al comprador o nuevo propietario como obligado, pero tras la reforma del CCCat, e imaginamos conscientes del problema, se cambió y, como en la LPH, la citada obligación es igualmente del que transmite.

 

Fue es un cambio importante porque la responsabilidad no solo es del comprador, que, por otra parte, ya tiene que responder por «afección real«. De esta manera, habrá dos responsables solidarios, el vendedor que no comunique la transmisión y el nuevo titular, lo que implica, repito, mayor seguridad para la Comunidad.

 

No existe un plazo determinado, pero teniendo en cuenta la sanción impuesta por esta falta de comunicación, aconsejamos que se hagan llegar al Secretario, a la mayor brevedad posible, los datos del nuevo titular para que sea la Comunidad la que se ponga en contacto con él nuevo propietario a los efectos de pedirle, por ejemplo, los datos bancarios o simplemente comunicarle la forma de pago de los gastos comunes.

 

¿Podrá hacerlo el adquirente?

 

Sin duda, el adquirente podrá y será lo normal que se ponga en contacto con la administración de la que será ya su nueva propiedad, aunque, hay que tener en cuenta que, el transmitente puede no tener constancia de la comunicación y llegado el caso, habrá de probar que esta se ha producido, por lo que, lo aconsejable es no dejar que sea un tercero el que cumpla una obligación que la Ley de Propiedad Horizontal impone al repetido transmitente.

 

Aunque, como señala la sentencia de la AP Asturias, Oviedo, Sec. 4.ª, 48/2012, de 9 de febrero (SP/SENT/662587), no se podrá sancionar al nuevo propietario por el incumplimiento de comunicar el cambio de titularidad.

 

¿A quién se debe remitir la comunicación?

 

La LPH señala que deberá hacerse a quien ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad, esta será la forma más segura, pero consideramos que puede hacerse a cualquier órgano de gobierno.

 

¿Cómo debe hacerse?

 

La citada notificación debe llegar a la Comunidad, por lo que hay que aconsejar que utilice un sistema con alguna garantía, como, por ejemplo, el burofax, si pudiese a llegar a existir algún problema, pero por regla general un email en el que el secretario/administrador lo conteste como recepcionado, bastará como prueba.

 

La AP Madrid en sentencia de 18/07/2019  (SP/SENT/1015205) considero que el transmitente mandara un email informando señalando que que no era propietario de los locales no la exime de obligación de pago de las cuotas cuando no acredita la transmisión de la propiedad de los inmuebles. No obstante, se trata de un caso especifico pues, se hace la comunicación en el año 2017, cuando la deuda ya está liquidada con anterioridad al referirse a cuotas devengadas entre los años 2012 y 2016. «En esta tesitura era lógico e ineludible que la Comunidad de Propietarios reclamase la deuda (no discutida en cuanto a su naturaleza y cuantía) a quienes venían ostentando la propiedad, a cuyo nombre se giraban los recibos y que eran citados a las Juntas de Propietarios. De modo que, al ser partes en la relación jurídica entre copropietarios y comunidad, era acertado el considerar a la demandada como legitimada pasivamente»

 

¿Qué repercusiones puede tener para el vendedor la falta de notificación?

 

Según lo dispuesto en el citado art. 9.1.i) de la LPH, el transmitente deberá comunicar al Secretario de la Comunidad este cambio por un medio que pueda tener constancia de los datos del nuevo titular, con la carga de seguir respondiendo de forma solidaria al pago de los gastos habidos con posterioridad a la transmisión, con independencia del derecho de repetir entre las partes. Aunque si la compraventa se hace sin inscripción registral, el que figura como propietario en el Registro seguirá siendo responsable, aunque solo sea a los efectos de que el embargo de la finca sea posible. De este modo, se han pronunciado, entre otras las sentencias de AP Málaga, Sec. 5.ª, 14-6-2012 (SP/SENT/691508), AP Ourense, Sec. 1.ª, 30-5-2012 (SP/SENT/678286). La AP Valencia, Sec. 6.ª, 58/2019, de 11 de febrero (SP/SENT/997901) sentencia que señala que cuando el deudor, de cuotas por gastos de comunidad, por obligación propia o por extensión de responsabilidad, no coincida con el titular registral, la reclamación frente a éste sólo será al objeto de soportar la ejecución sobre su inmueble inscrito.

 

No obstante, su efecto es limitado en bastantes casos, especialmente cuando el vendedor ha desaparecido o, no tiene otros bienes que el propio piso o local transmitido. En este último supuesto es casi seguro que el deudor que ha visto ejecutado el crédito y se ha quedado sin la finca no se preocupará lo más mínimo de cumplir con este requisito legal. En definitiva, que la solidaridad solo tendrá efectividad si el transmitente tiene domicilio conocido y dispone de bienes, pero debe quedar claro que existe responsabilidad y así lo declaran las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, Sec. 8ª. de 26-10-2015 (SP/SENT/837680), Madrid de 11 de mayo de 2012 (SP/SENT/690394), de Ourense de 30 de mayo de 2012 (SP/SENT/678286), de Málaga de 14 de junio de 2012 (SP/SENT/691508) y de Ávila de 26 de noviembre de 2012 (SP/SENT/702527).

 

¿Cómo se ha de interpretar el conocimiento de cualquiera de los órganos de gobierno, actos concluyentes o aceptación tácita de la Comunidad?

 

Es importante determinar, cuándo, según el citado precepto legal, existe el conocimiento de la Comunidad, por otros medios o por actos concluyentes, pero ¿qué se entiende por tales?

 

Así la AP Salamanca, Sec. 1.ª, 27/2004, de 29 de enero (SP/SENT/55040) considera que al haber aparecido siempre como propietaria y ocupante de la vivienda y haberse entendido con ella todas las notificaciones y acuerdos, deviene notorio para la Comunidad la titularidad y por ende la transmisión de la finca hecha en su día.

 

La de la AP Valencia, Sec. 8.ª, 639/2004, de 15 de noviembre (SP/SENT/64996) que entiende que se presume que la Comunidad tiene conocimiento de transmisión al admitir en Junta al nuevo propietario.

 

La AP Cádiz, Sec. 7.ª, 192/2004, de 15 de junio (SP/SENT/103100) La Comunidad demandante conocía quien era la verdadera propietaria al figurar ésta, como asistente, en el acta de la Junta en que se acordó el cobro de la deuda.

 

Otras resoluciones consideran que, ciertos actos de la Comunidad, no son concluyentes así se han pronunciado, en las sentencias como las de las Audiencias Provinciales de la AP Madrid, Sec. 12.ª, 876/2013, de 28 de noviembre (SP/SENT/754542), el hecho de que durante un tiempo las cuotas comunitarias se abonen por un tercero, no exime al titular registral de la plaza de garaje del pago de las cuotas comunitarias cuando no se ha notificado transmisión alguna del inmueble, la AP Burgos, Sec. 3.ª, 456/2009, de 1 de diciembre (SP/SENT/494171); la certificación sobre deudas comunitarias extendida por el Secretario, no supone el conocimiento de la Comunidad sobre el cambio de titularidad del inmueble, pues el contenido de este certificado, se desprende que su solicitud y la finalidad del mismo es servirse de él para unirlo a la compraventa de la vivienda a que se refiere, que se pretende transmitir, pero no acredita su efectividad ni la fecha en que pudo otorgarse la escritura pública, que suponía la entrega de la cosa vendida, ni ello suponía ni equivalía a la comunicación de la transmisión de la propiedad.

 

La sentencia de la AP Pontevedra, Sec. 6.ª, 260/2006, de 2 de mayo (SP/SENT/94965); aunque el nuevo titular haya inscrito su propiedad, la Comunidad no está obligada a consultarlo de forma continuada.

 

¿Qué se entiende por transmisión notoria?

 

Deberá entenderse que ha existido algún tipo de notificación. Por ejemplo, si hay comunicaciones procesales en una subasta pública, como ha señalado en la citada AP León, Sec. 1.ª, 76/2005, de 14 de marzo (SP/SENT/69522). Así se ha pronunciado también la AP Málaga, Sec. 4.ª, 360/2007, de 18 de junio (SP/SENT/144975) que considera que queda acreditado el carácter notorio de la transmisión al tratarse de un proceso público de adjudicación.

 

La AP Alicante, Sec. 5.ª, 413/2005, de 17 de noviembre (SP/SENT/83963), se pronuncia en contra de la  reclamación contra anterior propietario al conocer la Comunidad la transmisión de la vivienda, al considerar que la reclamación extrajudicial con acuse de recibo acompañada con la demanda se dirigió a la mercantil que había adquirido el inmueble, que aparece como morosa en la documentación de la propia comunidad aportada en el acto del juicio; circunstancias que impiden atender la alegación de que la comunidad desconocía el cambio de titularidad.

EL ALQUILADO QUE NO RECOGE LA CARTA DE REQUERIMIENTO DE PAGO ESTANDO AVISADO NO PUEDE IMPEDIR EL DESAUCIO

 

 

 

Sentencia recogida para nuestros lectores del Blog Noticias Jurídicas

 

La Audiencia Provincial de Las Palmas, en su sentencia 309/2019, ha estimado el recurso de los arrendadores de una vivienda, que remiteron correctamente por correos la comunicación de requerimiento de pago a la inquilina, a la que se le imputa la pasividad o desinterés por no acudir a recogerla.

En primera instancia se enervó la acción de desahucio

 

La sentencia dictada en primera instancia declaró enervada la acción de desahucio por falta de pago por la arrendataria de las cantidades asimiladas a la renta.

 

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Las Palmas declara resuelto el contrato de arriendo por no considerar procedente la enervación de la acción de desahucio por estar precedida de intimación, con treinta días de antelación a la presentación de la demanda, sin que el pago se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

 

El funcionario de Correos ha certificado que los arrendadores remitieron, mediante burofax, un requerimiento de pago a la arrendataria, con certificación de su contenido, que no fue entregado a su destinataria pero fue dejado aviso, deviniendo sobrante al no ser recogido en la oficina.

 

La Sala señala que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a su pasividad, desinterés, negligencia, error o impericia.

 

Es cierto que el requerimiento ha de realizarse por un medio idóneo que permita demostrar su efectiva realización y que evidencie el intento de llegar a su destino. Ahora bien, no puede dejarse su recepción al libre albedrío de su destinatario, por lo que basta que este pueda conocerlo, aunque prescinda de querer conocerlo si ha estado a su disposición.

Conclusión de la Audiencia

 

En conclusión, dado que en el presente supuesto ha quedado constancia del envío del requerimiento de pago y del contenido intimatorio del mismo, así como de su recepción y fecha, declara el Tribunal que el mismo es válido a efectos de impedir la enervación de la acción de desahucio, conforme a lo dispuesto en el art. 22.4 LEC, párrafo último, por cuanto la falta de conocimiento de su contenido por la arrendataria es imputable a la intención, negligencia o desidia de la propia destinataria, que no lo retiró de las oficinas de Correos a pesar de que se le dejó nota de aviso.

¿HAY QUE PEDIR LA CITACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARIA PARA QUE OPERE LA FICTA CONFESSIO?

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

Dentro de la regulación del interrogatorio de parte es sin duda la ficta confessio uno de los temas de máxima actualidad y que ya analicé en anterior post.

 

Tres son los preceptos a tener en cuenta:

 

En primer lugar, el artículo 304 de la LEC que determina:

 

“Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley. En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior”

 

En segundo lugar, el artículo 440.1.3 de la indica que “En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304”

 

Y, finalmente, el artículo 440.1.4 añade: ‘La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos.

 

Igualmente, como Sentencia clave, hay que tener en cuenta la STS de 22-10-2014 que señala:

 

“La «ficta admissio» [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la LEC se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la «ficta confessio» [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la «ficta admissio» del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos , por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado . En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. […] el hecho en cuestión se formula respecto una pluralidad indeterminada de codemandadas, cuando la admisión ficticia solo puede aceptarse respecto de hechos en los que el litigante haya intervenido personalmente, sin que se haya precisado adecuadamente cuál fue la intervención personal de […] en tal hecho. No puede pretenderse que mediante la «ficta admissio» se consideren acreditados hechos en los que intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada”

 

En la jurisprudencia los requisitos para la aplicación de la ficta confessio los concreta la SAP, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª del 28-6-2019 que señala como tales:

 

(a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo «podrá», y no un mandato imperativo.

 

(b) La admisión tácita de hecho por el litigante incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas.

 

(c) No puede tenerse por reconocidos hechos («por confeso» en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha mediado alguna excusa previa para no comparecer, como puede ser la procedencia de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial.

 

(d) Sólo puede tenerse por reconocidos hechos en los que el incomparecido haya intervenido personalmente, y además que le sean enteramente perjudiciales.

 

(e) Se requiere que la citación se haya practicado bien personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en este caso ha de tenerse un mínimo de certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.

 

(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.

 

¿Opera cuando la citación se ha hecho al Procurador?

 

No olvidemos la diferencia entre el juicio ordinario y el verbal pues en el primero en la gran mayoría de los casos la citación se va a acordar en la persona del procurador presente en la audiencia previa, mientras que en el verbal se recibirá la citación del art. 440 con los apercibimientos legales y ello se hará al Procurador o la parte en función de si su intervención era o no preceptiva.

 

La respuesta a esta pregunta pone de manifiesto la discusión jurisprudencial donde las Audiencias Provinciales introducen matices como expone la SAP de Madrid, Se. 28.ª de 30-11-2018 que acaba señalando que a la vista del art. 153 LEC que habilita al Procurador para firmar todo tipo de notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos, incluso aquellas actuaciones que debe realizar personalmente el poderdante hay que entender que el profesional transmite a su cliente la citación con los apercibimientos legalmente preceptivos, por lo que la citación a través de Procurador no debe impedir la producción del efecto a que se refiere el art. 304 LEC.

 

Por el contrario, la SAP de Sevilla, Sec. 5.ª 24-10-2018 denegó su aplicación dado que no se había cumplido uno de los requisitos legales, concretamente el esencial del apercibimiento, porque la prueba fue propuesta en el acto de la audiencia previa, y se admitió, acordándose por el Juez a quo citarlos, en ese mismo acto, en la persona de su Procurador, pero sin que se le llegara a realizar ni citación personal, ni se consignó el oportuno apercibimiento.

 

En el juicio verbal ¿es preciso que, al recibir la DO citando a vista, se presente escrito solicitando judicialmente la citación judicial de la parte contraria en 5 días, para que luego pueda producirse este efecto ante la incomparecencia?

 

La respuesta afirmativa la proporcionó la SAP, Murcia, Sec. 4.ª 24-1-2019 señalando “que es conveniente exigir la citación expresa a instancias de la parte demandada para deponer el juicio, y, además la indicación por el letrado de las demandadas en la vista sobre qué hechos debía responder el interrogado y por ello considerarse admitidos”

 

La SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 27-06-2019 excluyó su aplicación señalando “No ha sido asi en el presente caso puesto que la parte demandada no fue citada personalmente, sino a través de su representación procesal, y la citación tampoco fue realizada con el apercibimiento previsto en el art. 304-2 de la LEC , que debe ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada deje de comparecer al juicio o vista, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que pueden derivarse de su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal. En la diligencia de ordenación de 15-12-2016 se acordó convocar a las partes para la celebración de la vista, conforme a lo dispuesto en el art. 440 de la LEC en relación con los arts. 753 y 770 de la LEC , disponiendo en dicha diligencia «cítese a las partes, haciéndolas saber que deben comparecer al acto de la vista por sí mismas, que es obligatoria la presencia de los abogados respectivos, y con los demás apercibimientos legales que previene el art. 770 regla 3ª LEC”. Igualmente la excluye por no hacer en el apercibimiento expreso la SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 17-1-2019.

 

Igualmente, la SAP de Barcelona, Sec. 4.ª de 13-9-2018 distingue entre lo que es la citación para juicio de la citación para ser interrogada exigiendo la solicitud expresa indicando:

 

«.. pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440 .1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440 .1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida ficta confessio, y que en este caso no concurre al no constar esa citación específica al juicio para ser sometida al interrogatorio de parte».

 

Y, en este caso, en que era preceptiva la intervención de letrado y de procurador, la Sala considera que (…) no tenía por qué asistir personalmente al acto de la vista, por cuanto que estaba representada en dicho acto a través de su procurador, y no tenía conocimiento de que uno de los demandados iba a proponer como medio de prueba su interrogatorio. Cuestión distinta habría sido que el demandado hubiere solicitado su citación para declarar en calidad de parte y la actora hubiera desatendido voluntariamente la citación cursada a tal efecto. «

 

En idéntico sentido la SAP, Barcelona, Sec. 4.ª del 27 de febrero de 2018 la excluye al no constar la solicitud expresa de citación a representante legal de entidad bancaria.

 

Así la inasistencia de la parte a juicio solo puede valorarse en su contra de hallarse dicho litigante citado y advertido expresamente de las consecuencias del artículo 304, habiéndose instado la citación previamente por la parte a quien interese su comparecencia en los cinco días siguientes a la citación para juicio solución acorde con lo dispuesto en el artículo 304 , que al desplegar sus efectos cuando la parte ha sido «citada para el interrogatorio» sugiere o parece implicar la necesidad de una citación específica e individualizada a tal fin;

 

Otra interpretación conduciría a un efecto no exigido ni previsto por el legislador, cual es que los litigantes tengan obligación de acudir en todo caso a la vista del juicio, aún en el supuesto de que dispongan de representación procesal, sea o no solicitado el interrogatorio por la otra parte, ante el riesgo, en caso contrario, que se le tenga por conforme con los hechos, si se propone esta prueba en juicio lo cual no es deseable. Además exigir que vayan a todas las vistas «por si acaso» puede suponer serios inconvenientes como obligar a desplazamientos desde lugares distantes para luego no interesar la declaración lo que es un dislate.

 

Por todo ello, podemos concluir que la mayoría de la denominada «jurisprudencia menor» de las Audiencias Provinciales, exige interesar el interrogatorio de la parte contraria y de su citación judicial lo que abocará a una citación específica, en los términos del artículo 304 puesto en relación con el precitado artículo 440, aún cuando intervenga procurador. En este sentido SAP, Barcelona, Sec. 14.ª 4-5-2017.

 

Aconsejamos así cuando recibamos la citación a vista del verbal instar, si interesa, la citación judicial de la parte contraria para poder pedir, en caso de incomparecencia de la contraria, la ficta confessio siempre eso sí que se den el resto de requisitos expuestos anteriormente para ello.

¿AFECTA A MI CARRERA MILITAR UNA CONDENA IMPUESTA POR UN ÓRGANO JUDICIAL?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

En ocasiones, por causas ajenas al ejercicio de la profesión militar, podemos vernos implicados en hechos o circunstancias que pueden acarrear la celebración de Juicio Penal ante los Juzgados y/o Tribunales de la jurisdicción ordinaria; por ejemplo a causa de una denuncia por nuestra pareja en un tormentoso proceso de Divorcio, o a resultas de haber sufrido un accidente de tráfico con resultado de lesiones o cuando ha resultado positiva una prueba de alcoholemia mientras nos encontrábamos circulando a bordo de nuestro vehículo después de una comida o cena; o por una disputa entre vecinos o una denuncia de un compañero de trabajo, o incluso a consecuencia de ilícitos cometidos por imprudencia en el ejercicio de nuestra actividad profesional.

 

Muchos piensan que sólo las condenas impuestas en virtud de Sentencias firmes dictadas por los Tribunales Militares podrán tener posteriormente implicaciones disciplinarias, pero en la práctica cualquier Sentencia condenatoria del orden Penal puede tener consecuencias directas para nuestra carrera militar, que es extremadamente sensible a nuestra Hoja de Servicios y Calificaciones personales anuales, que se verán sustancialmente alteradas en virtud de comportamientos demostrados en una Sentencia en sede penal.

 

El tratamiento legal en estos casos difiere sustancialmente si nos encontramos ante un Militar de Carrera o de la Guardia Civil que mantiene con las Fuerzas Armadas una relación de servicios profesionales de carácter permanente o un Militar Profesional de Tropa y Marinería que se encuentra vinculado con las Fuerzas Armadas mediante compromisos de carácter temporal.

 

a).- En ambos casos, tanto la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, número, 8/14, como la también LO 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (SP/LEG/3835), establece en su artículo 8.14, que será Falta Muy Grave, “haber sido condenado por Sentencia firme en aplicación de Leyes distintas al Código Penal Militar, a pena de prisión por un delito doloso o a pena de prisión superior a un año, por delito cometido por imprudencia, en cualquiera de los casos cuando afecte al servicio, a la imagen pública de las Fuerzas Armadas, a la dignidad militar o cause daño a la Administración” .

 

Con ciertas variantes dicha infracción disciplinaria viene también recogida en los artículos 7.13 u 8.29 de la LO 12/2007.

 

El Expediente Disciplinario que pudiera incoarse podría terminar en caso de condena imponiendo la sanción de Suspensión de Empleo o la de Separación del servicio.

 

La Separación del Servicio supone para el sancionado la pérdida de la condición de militar de carrera y la baja en las Fuerzas Armadas, sin poder volver a ingresar en ellas voluntariamente y perdiendo los derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos que tuviera reconocidos en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda.

 

El artículo 116 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar (SP/LEG/3860), dice que los militares de carrera perderán su condición cuando hayan sido condenados con “pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público (…)”, que puede ser impuesta tanto como pena principal o como accesoria, aplicándose en toda condena a prisión que exceda de tres años.

 

Por su parte el artículo 15 del Código Penal Militar (LO 14/2015 -SP/LEG/18561-), señala que, “además de las penas accesorias previstas en el Código Penal, para los militares la pena de prisión que exceda de tres años, llevará consigo la accesoria de pérdida de empleo y la de prisión de menor duración, la accesoria de suspensión militar de empleo”.

 

En el caso de militares condenados a una pena de prisión que exceda de seis meses por delito doloso, el Tribunal podrá imponer la pena accesoria de revocación de los ascensos al empleo o empleos que haya alcanzado el condenado desde la comisión de los hechos calificados como delictivos en la sentencia hasta la fecha de la firmeza, motivándolo expresamente en la sentencia.

 

Además de que toda pena de prisión impuesta a cualquier militar producirá el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio.

 

La pena de pérdida de empleo es de carácter permanente y produce la baja del penado en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ellas, excepto los pasivos que pudieran corresponderle (artículo 17 del CPM) y aquellos que la sufren no pueden ser rehabilitados, sino en virtud de Ley. Ello sin perjuicio de que el personal militar a quien le haya sido impuesta esta pena puede acceder a otro cargo o empleo público fuera de las FAS, una vez que se hayan cancelado los antecedentes penales.

 

A su vez, la pena de suspensión militar de empleo privará de todas las funciones propias del mismo durante el tiempo de la condena. Como también producirá el efecto de quedar inmovilizado en su empleo en el puesto que ocupe, y no será de abono para el servicio.

 

Concluida la suspensión finalizará la inmovilización en el empleo y la pérdida de puesto será definitiva.

 

La de inhabilitación especial para empleo o cargo público no figura en el Código Penal Militar, por lo que esta pena única y exclusivamente se impondrá a aquellos militares por la comisión de un delito tipificado en el Código Penal común u ordinario.

 

Tanto las penas de pérdida de empleo, inhabilitación absoluta como inhabilitación especial, conllevan la pérdida de la condición de militar en base a lo dispuesto por el artículo 116 de la Ley de la Carrera Militar.

 

Además de las precitadas penas, nos encontramos con otras como son la de suspensión de empleo y la de suspensión de cargo público, las cuales también afectan profesionalmente al militar de carrera, que pasarán a dicha situación a causa  de condena, en sentencia firme, a la pena de prisión del Código Penal Militar o del Código Penal, mientras se encuentre privado de libertad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, o a las penas, principal o accesoria, de suspensión militar de empleo o suspensión de empleo o cargo público, o por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión de empleo por falta muy grave.

 

El Ministro de Defensa también podrá acordar el pase de los militares profesionales a la situación de suspensión de empleo a la vista de la sentencia en que se impusiera la pena de inhabilitación especial para profesión, oficio o cualquier otro derecho, cuando dicha inhabilitación impida o menoscabe el ejercicio de sus funciones.

 

Y la de suspensión de cargo público la encontramos regulada en el Código Penal como accesoria, y tendremos que estar a lo dictado en la resolución judicial y al empleo y/o destino del militar de carrera para determinar los efectos concretos que pudiera tener la misma.

 

b).- Pero además de todas éstas, existe para los Militares con compromisos Temporales –que recordemos no son Funcionarios de Carrera- la sanción de resolución de compromiso que por Falta Muy Grave puede imponerse en un Expediente Disciplinario que se instruya a consecuencia de condena  por Sentencia firme en aplicación de Leyes distintas al Código Penal Militar, siempre que resulte afectado el servicio, la imagen pública de las Fuerzas Armadas, la dignidad militar o cause daño a la Administración.

 

Por lo tanto, se rescindirá el compromiso a todo militar con compromisos temporales (de corta o larga duración) que haya sido condenado por delito doloso y con sentencia firme, produciéndose su baja en las Fuerzas Armadas.

 

Otro factor a tener en cuenta es que aunque los hechos por los que se sanciona penalmente no hayan ocurrido durante la vigencia del compromiso, pero la sentencia penal es dictada durante el periodo de vinculación del militar con el Ejército, se le rescindirá igualmente el compromiso, aunque la norma no aclara la situación, ya que si los hechos hubieran sido penados en sentencia dictada en fecha anterior a ingresar en el Ejército, esto es, que el aspirante hubiera tenido antecedentes penales antes de su ingreso, no podría haber ingresado en el Ejército por aplicación de las normas de acceso a la profesión contenidas en la propia Convocatoria.

 

La Resolución del compromiso supone el cese en la relación de servicios profesionales de carácter temporal, establecido mediante la firma del correspondiente compromiso con las FAS, sin poder volver a ingresar en ellas voluntariamente.

 

Desde éste blog instamos a todos aquel personal militar de carrera o temporal y de la Guardia Civil que pudiera verse implicado en hechos o circunstancias que pudieran acarrear en el futuro una condena por un Juzgado o Tribunal del orden Penal, confíen tales asuntos a especialistas en derecho militar a fin de evitar la posterior incoación de un Expediente Disciplinario o la condena a alguna de las penas, principales o accesorias, que puedan acarrear la pérdida definitiva de la condición de militar de carrera.

ACOSO Y COACCIONES VÍA WHATSAPP Y REDES SOCIALES TRAS LA RUPTURA CON TU PAREJA

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario La Ley

 

El envío masivo de mensajes a una expareja para pedir una reconciliación podría ser considerado como un delito de coacciones en función de las circunstancias.

 

Ir a Jurisprudencia APM, Sección 27ª, S 505/2019, 22 Jul. 2019 (Rec. 1277/2019)

 

Eduardo Romero. -Las redes sociales se han convertido en una herramienta diaria de millones de personas, que pasan gran parte de las horas del día consultándolas para distintos fines. Su uso, aunque práctico y beneficioso con un correcto uso, puede derivar en ciertos tipos delictivos de acoso, coacciones o estafas si no se tiene la precaución necesaria.

 

Como no podía ser de otra forma, las relaciones amorosas también conforman un importante porcentaje de la ecuación. Con cada día más redes distintas a las que acceder, las formas de contactar a una persona aumentan exponencialmente, lo que puede suponer un verdadero problema cuando queremos perder todo contacto con alguien.

 

Una insistencia desmesurada de un pretendiente o incluso una expareja podría ser considerada como acoso, amenazas o incluso coacciones según el tono que tome la conversación, pero ¿dónde está el límite?

 

Origen de la normativa sobre ‘Stalking’

 

La primera ley antistalking se aprobó en California en el año 1990, iniciativa que se fue extendiendo durante la década hasta alcanzar a Canadá, Australia o Reino Unido, entre otros. En unos casos se pone más acento en el bien jurídico de la seguridad, exigiendo una aptitud determinada para causar temor. En nuestro ordenamiento, sin embargo, se pone más énfasis en la afectación de la libertad que queda maltratada por la actitud intrusiva que puede llegar a condicionar la costumbre y hábitos.

 

La primera sentencia por el delito de stalking u hostigamiento la dictó en 2016 el Juzgado de Instrucción 3 de Tudela, tras la introducción del tipo en el art. 172 ter CP tras su reforma. De manera ulterior, la sentencia 324/2017 de 8 de mayo del Tribunal Supremo vino a sentar que la conducta de stalking castiga a quien acose a una persona de forma insistente y reiterada, alterando gravemente su vida cotidiana.

 

• Supuesto de hecho reciente

 

La AP de Madrid absuelve de amenazas pero condena por coacciones

 

La disyuntiva sobre el límite entre el simple mensaje y las coacciones o el acoso ha vuelto a salir a la luz en la reciente sentencia 505/2019 de la Audiencia Provincial de Madrid (LA LEY 125328/2019), que estima el recurso interpuesto por una expareja a la que se absuelve de delito de amenazas, aunque manteniendo el de coacciones.

 

En dicho supuesto de hecho, el acusado dirigió un elevado número de mensajes vía Whatsapp y Facebook a su expareja, instándola a que volviese con ella. Los bloqueos posteriores de la víctima derivaron en una mayor insistencia del autor, que también llamó al teléfono fijo o se puso en contacto con los familiares de la mujer.

 

En primera instancia, el Juzgado de lo Penal absolvió al demandado de delito de amenazas en el ámbito de violencia de género del artículo 171 del Código Penal, siendo condenado por un delito de coacciones del artículo 172 CP a un año de prisión, así como prohibición de comunicación y una orden de alejamiento de 500 metros.

 

La ansiedad o influencia en los hábitos de vida deben quedar demostrados

 

En su recurso, el acusado plantea un error en la apreciación de la prueba, habiendo sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Ha quedado probado el elevado número de mensajes enviados y el posterior bloqueo en Whatsapp. Destaca la sala que no es precisa una conminación fehaciente, y que el propio bloqueo vale por sí solo para hacer entender el significado inequívoco: que no se dirija a ella nunca más. El propio acusado pidió perdón por “ser tan pesado”, y la perjudicada presentó denuncia días después fruto del hartazgo, provocándole una situación de ansiedad que tuvo que combatir con medicación, ya que tenía miedo y vio como su vida diaria quedó afectada.

 

Es reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 98/1989, 98/1990) que la valoración del material probatorio corresponde a jueces y tribunales, rigiendo en el proceso penal la libre valoración. En este caso concreto, pese a sí existir un delito de coacciones, establece la Audiencia que la situación de ansiedad o modificación de la vida diaria de la víctima “carecen del más mínimo sustento probatorio”. En esta línea, para que la aptitud de la víctima pueda ser considerada en el enjuiciamiento, es necesario además que esté basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y se suplemente con datos objetivos (coherencia externa).

 

Delito de coacciones

 

Al no haber quedado probada la concreta repercusión en los hábitos de vida, el delito no puede subsumirse en el art. 172 ter CP, sino que queda agotado en el delito de coacciones del art. 172 CP, en cuanto la conducta del acusado iba orientada a provocar una acción en la víctima que realmente no quería, es decir, volver con él. Los requisitos de este delito son los siguientes:

 

• Conducta violenta ejercida bien de modo directo o indirecto: en este caso la reiteración de mensajes pese a no ser contestados.

 

• Modus operandi encaminado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que se quiera: mensajes dirigidos a forzar un encuentro o reconciliación.

 

• Conducta con intensidad necesaria de violencia: en este caso, número muy elevado de mensajes.

 

• Deseo de restringir la libertad ajena: pretender que a víctima reconsidere la ruptura.

 

• Ilicitud del acto.

 

En este caso, la pena legal de seis meses a tres años es impuesta por el tribunal en su mínima extensión.

 

¿Error de prohibición? No en la sociedad actual

 

Otro de los aspectos que pueden dar lugar a debate es el desconocimiento de la antijuricidad. En primer lugar, no consta manifestación expresa de la víctima en la que pida que dejase de enviar mensajes, desprendiéndose además de la prueba practicada que en la tónica habitual de la pareja a “ella le gustaba que le insistiera y había dejado una puerta abierta a la reconciliación”. Asimismo, también era habitual en la pareja que rompiesen y que el acusado fuese el que insistía para volver, por lo que alega que no podía saber que en este caso el envío de mensajes iban a resultar una molestia cuando en las anteriores ocasiones no fue así.

 

El error invencible queda establecido en el artículo 14 del Código Penal y excluye la responsabilidad penal del sujeto. Sin embargo, en este caso afirma la sentencia que no existe ningún elemento que justifique el error, pues “en la actualidad no puede dudarse del general conocimiento de la inadmisibilidad de aquellas conductas que, en el ámbito de las relaciones de pareja, tienden a conseguir que quien ha decidido poner fin a la misma, cambie de opinión mediante la remisión de continuos mensajes y tratando de entrar en contacto con ella, valiéndose para ello de la facilidad que supone el empleo de los medios modernos de comunicación, como son la mensajería a través de whatsapps o SMS, o las publicaciones en redes sociales (Facebook, Instagram...).

 

Añade que si bien este tipo de comportamientos pudieran ser admisibles, en determinado casos, en los días inmediatamente posteriores a la ruptura de la relación, no lo son cuando se mantienen, como es el caso, en las semanas posteriores, y de la actitud mostrada por la receptora de los mensajes queda evidenciada su voluntad de no mantener contacto alguno con el emisor.

 

Por ello, la Audiencia estima parcialmente el recurso y mantiene el pronunciamiento absolutorio del delito de amenazas, pero condena al acusado por el delito de coacciones