miércoles, 21 de noviembre de 2018

HACIENDA NO PODRÁ ACCEDER A LA INFORMACIÓN MASIVA SOBRE ABOGADOS SACADOS DE PROCESOS JUDICIALES


 

 
Texto recogido para nuestros lectores en la revista Economist & Jurist

 

 

La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha estimado el recurso interpuesto por el Consejo General de la Abogacía contra el Acuerdo de 20 de julio de 2017, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que dio un visto bueno parcial a la petición formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, al no ser dicho acuerdo conforme a Derecho. La Sala argumenta que los planes de control tributario de Hacienda no justifican una solicitud global sobre la totalidad de los abogados como la realizada.

 

En el mencionado acuerdo, la Comisión Permanente informaba favorablemente, de conformidad con un informe del Gabinete Técnico del Consejo, sobre la petición formulada por la Agenda Estatal de la Administración Tributaria relativa a la remisión de información relativa a la participación de abogados y procuradores en todos los procedimientos judiciales durante los años 2014, 2015 y 2016, salvo en el dato que pretendía Hacienda relativo a la identificación del cliente.

 

Asimismo, la Comisión Permanente del CGPJ establecía la comunicación del acuerdo, junto con el informe del Gabinete Técnico, al presidente de la Audiencia Nacional y a los presidentes de los tribunales superiores de justicia para su conocimiento y difusión entre los órganos judiciales de ellos dependientes, “a los efectos de que, en atención a lo pedido por la AEAT, decidan sobre este requerimiento a la luz de las consideraciones recogidas en el expresado informe y en el aprobado por la Comisión Permanente del día 27 de julio de 2016, en su condición de responsables de los ficheros jurisdiccionales”.

 

Los datos de los que quería disponer Hacienda eran la identificación, referente a 2014,2015 y 2016, de cada Abogado y Procurador que hubiese intervenido en procesos judiciales en cualesquiera de los Juzgados y Tribunales con sede en cualquier parte del territorio nacional, con datos como fechas de inicio de su intervención en el procedimiento, importe en litigio o identificación del cliente (la remisión de este último dato fue informado en contra por el CGPJ).

 

Entre otros argumentos para considerar disconforme a Derecho el acuerdo, el Supremo explica que los planes de control tributario de Hacienda de 2016 y 2017 no justificaban un requerimiento de información dirigido globalmente a la totalidad del colectivo de la Abogacía como es el que era objeto de controversia.

 

Añade que de la lectura de ambos Planes pone bien de manifiesto que, para que un requerimiento de información dirigido a uno o varios profesionales pueda considerarse amparado por el Plan, habrá de concurrir individualmente en cada uno de los seleccionados el siguiente presupuesto: «(…) signos externos de riqueza en los casos en los que dichos signos no resulten acordes con su historial de declaraciones de renta o patrimonio preexistentes mediante el uso combinado de las múltiples informaciones que existen en la actualidad a disposición de la Administración Tributaria».

 

En cualquier caso, la sentencia indica que el visto bueno parcial que dio el Consejo a la petición de Hacienda dejaba incólumes las competencias propias de los órganos judiciales como responsables de los archivos. “Esto es, que el visto bueno parcial (…) no es vinculante ni en lo que respecta a la consideración de que la información solicitada posee trascendencia tributaria ni, por tanto, en cuanto a si se deba o no proporcionar la misma a la Agencia Tributaria o en qué medida deba hacerse”.

martes, 20 de noviembre de 2018


CONDENA AL MARIDO A PAGAR UNA PENSIÓN COMPENSATORIA MENSUAL DE 75.000 EUROS Y UNA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DE 6 MILLONES

Texto recogido para nuestros lectores en Noticias Jurídicas

La Audiencia Provincial Madrid, en la sentencia número 531/2018, de 24 de mayo, condena al ex marido a abonar a su ex esposa una pensión compensatoria mensual de 75.000 €, así como una compensación económica por importe de 6 millones de euros.

En primer lugar, la sentencia hace referencia al desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial en perjuicio de la esposa, que califica de desmesurado atendiendo a la diferente capacidad económica patrimonial de los cónyuges.

A efectos de fijación de la cuantía, destaca el Tribunal que las transferencias por importe de 25.000 euros mensuales a favor de la esposa, por un periodo de 6 meses, fueron efectuados por el esposo de forma unilateral y concepto de donación, y por lo tanto, no debe tenerse en consideración, por actos propios del demandado, a los efectos de cuantificar la pensión.

También considera irrelevante a estos efectos el acuerdo protocolizado notarialmente el día siguiente de contraer matrimonio, en virtud del cual pactaron una compensación económica a favor de la esposa a costa de renunciar ésta a sus derechos hereditarios del esposo, es decir, tal acuerdo tiene su razón y fundamento en distinto título.

En segundo lugar, por lo que respecta a la compensación del art. 1438 CC, la Audiencia destaca la contribución de la esposa a las cargas del matrimonio con carácter cotidiano, diario y exclusivo, realizando funciones de ordenación, dirección, organización y control de la vida familiar, aunque la ejecución material del trabajo doméstico lo realizara el numeroso servicio doméstico contratado, dado el nivel económico y social de la familia.

Señala que carecen de trascendencia las actividades profesionales realizadas por la esposa durante el matrimonio por su carácter incipiente, breve en el tiempo y carentes de retribución.

Respecto a la cuantía de dicha compensación, para establecer que la misma sea de 6.000.000 € la sentencia atiende a la anteriormente referida dedicación de la esposa, así como a los ingresos que ha dejado de percibir, con renuncia a sus perspectivas profesionales después de una exitosa vida profesional, pues interrumpió su actividad de forma definitiva por el matrimonio, y la capitaliza por los diez años de vigente del matrimonio y por ende del régimen de separación de bienes.

La sentencia cuenta con el voto particular de un magistrado que considera que no concurren los requisitos imprescindibles para el establecimiento de una indemnización del art. 1438 CC a favor de la esposa.

 

lunes, 19 de noviembre de 2018

EL CAOS DE LOS GASTOS HIPOTECARIOS: ¿QUIÉN DEBE PAGAR?


 

 


Texto recogido para nuestros lectores en Diario Jurídico.

 

Peor no se ha podido poner el panorama sobre los gastos hipotecarios, si bien ya existían ciertas dudas sobre las sentencias en este asunto, lo último acaecido no solo ha generado una total desconfianza sobre el poder judicial, además ha creado un caos total entre los usuarios y entidades bancarias.

 

gastos hipotecarios

 

Puede denominarse como “culebrón” el tema de los gastos hipotecarios, quien debe o no debe pagar, que se debe pagar… a día de hoy poco está claro. Para una mayor claridad de este asunto, vamos a argumentar cronológicamente todo lo que ha sucedido con el tema de los gastos hipotecarios… incluso, si es posible, podrá llegar a entender algo de todo este tema.

Gastos hipotecarios: cronología

 

Los gastos hipotecarios son aquellos vinculados a la contratación de una hipoteca: notaría, tasación, gestoría, registro dela propiedad, el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

 

Los tribunales han sido muy poco claros a la hora de definir quién debería de pagar que, o la consideración de abusivo el pago de dichos conceptos por parte solo del consumidor.

 

Son muchas las sentencias que han dado respuesta a este tema, entre ellas destacamos:

 

    19 de Noviembre de 2001: SENTENCIA DEL SUPREMO (SALA 3ª CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA), favorable a la banca.

    20 de Junio de 2006: SENTENCIA DEL SUPREMO (SALA 3ª CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO), favorable a la banca.

    23 de Diciembre de 2015: SENTENCIA DEL SUPREMO (SALA 1ª CIVIL), favorable al consumidor.

 

Esta es especialmente importante pues declaraba abusiva y nula la cláusula en los bancos (en el escrito el BBVA) impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario.

 

La nulidad de la cláusula indica que el consumidor no debía haber pagado dichos gastos hipotecarios, sino la entidad financiera la cual debe de devolverlos.

 

Dicha sentencia vinculaba los siguientes gastos hipotecarios a la devolución: gastos de tasación y notaría, seguro de daños, Impuestos de Actos Jurídicos Documentados.

 

    15 de Marzo de 2018: SENTENCIA DEL SUPREMO (SALA 1ª CIVIL), favorable a la banca.

 

Esta sentencia determinaba que el pago de los Impuestos de Actos Jurídicos Documentados asociado a la constitución de una hipoteca debía ser abonada por el cliente, prestatario o consumidor. En otras palabras, libraba a la banca de hacer un fuerte desembolso. Recordemos que este impuesto se lleva el mayor porcentaje de gastos sobre la constitución de una hipoteca.

18 de octubre de 2018: Sentencia 1505/2018 (SALA 3ª CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) del Tribunal Supremo: Comienza el caos

 

El comienzo del caos sobre el asunto de los gastos hipotecarios lo produjo la sentencia 1505/2018, la cual apartándose de la sólida jurisprudencia pasada, consideró nulo el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En otras palabras, el banco es quien debía de hacerse cargo de dicho impuesto.

 

Es muy fácil imaginar el caos, en notarias, bancos, gestoría y en todo tipo de transacciones inmobiliarias. Además de este hecho, es muy complicado de entender como  las salas Civil y Contencioso/Administrativa se han pasado la pelota una y otra vez con resoluciones distintas, hasta el punto de llegar a no tenerse en cuenta la jurisprudencia y estimar un cambio radical de postura.

 

¿Y ahora qué?

El Supremo paraliza la sentencia

 

Tal revuelo ha ocasionado esta última decisión, que el Supremo se ha visto obligado a paralizar la sentencia.

 

Mediante una nota informativa, del presidente de la sala tercera del alto tribunal, acuerda paralizar con carácter urgente dicha sentencia teniendo en cuenta el cambio radical  en la jurisprudencia y en la enorme repercusión económica y social.

 

Por lo tanto todo queda en suspenso hasta que el Pleno de la Sala de lo Contencioso/Administrativo tome una decisión definitiva el 5 de Noviembre de 2018.

 

El Presidente del Supremo ha aclarado que esta última sentencia es firme y nada de lo que suceda en el Pleno hará cambiar este estado. Si bien si es posible clarificar algunos puntos y criterios sobre la misma. Un asunto que, con toda probabilidad, traerá muchos más problemas y situaciones de controversia.

¿Qué hacer hasta el 5 de Noviembre?

 

Existe una palabra que define estos días hasta el 5 de Noviembre: caos. Nadie sabe lo que tiene que hacer. Por un lado los bancos, se niegan a aplicar lo estipulado por la sentencia y la otra parte, los consumidores, piden que sea aplicada de inmediato.

 

De momento, se prevé un capítulo más de este largo “culebrón” que no solo plantea un tema de gran importancia, además está demostrando una muy difícil defensa del hacer de los altos tribunales.

viernes, 16 de noviembre de 2018

LAS LLAMADAS ENTRE PAÍSES DE LA UE NO PODRÁN COSTAR MÁS DE 19 CÉNTIMOS EL MINUTO


 

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el país.

               

El Parlamento Europeo aprueba una reducción del precio de hasta el 70% en el caso de España

 

 

La Unión Europea vuelve a poner coto a los costes de los servicios de telecomunicaciones. Tras poner fin al roaming, el Parlamento Europeo ha aprobado este miércoles la directiva que fija que a partir del 15 de mayo de 2019 ningún operador podrá cobrar a sus clientes más de 19 céntimos por minuto en las llamadas intracomunitarias ni más de seis céntimos por mensaje de texto. En el caso de España, eso supone una rebaja media del 70% respecto a las tarifas que ahora aplican las compañías de telefonía. La medida está dentro del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, que revisa y refunda las cuatro directivas que regulan el sector en la UE para, entre otras cosas, preparar el terreno a las inversiones que requieren las infraestructuras que ha de desarrollar la industria, que la Comisión Europea estima que ascienden a entre 500.000 y 600.000 millones de euros.

Panorámica del Parlamento Europeo en Estrasburgo (Francia).

Panorámica del Parlamento Europeo en Estrasburgo (Francia).

 

Con la abolición del roaming en 2017, los consumidores europeos dejaron de pagar los gastos extra que les imponían sus compañías por itinerancia dentro de la UE. Sin embargo, las compañías siguen aplicando tarifas muy elevadas por hacer llamadas internacionales desde su país. Por ejemplo, una llamada desde un móvil con una SIM española a otro con una SIM belga desde España puede costar unos 60 céntimos por minuto. Al revés, 1,5 euros.

 

La UE ha decidido poner un techo a ese precio: a partir de mayo de 2019, solo podrán cobrar un máximo de 19 céntimos por minuto. La medida suscitó quejas de grandes operadores, que alegaban que la existencia de aplicaciones como Whatsapp habían introducido suficiente competencia en el sector. La Comisión Europea, de hecho, no incorporó ese precepto en su propuesta. Sin embargo, el Parlamento Europeo sí lo hizo y consiguió el acuerdo con el resto de instituciones comunitarias. El código ha sido aprobado por 590 votos a favor, 63 en contra y 23 abstenciones.

MÁS INFORMACIÓN

 

    Si viaja a la UE no apague el móvil: el ‘roaming’ tiene los días contados

    Ya es más barato llamar desde el extranjero: el ‘roaming’ baja hoy un 75%

 

La eurodiputada del Partido Popular y ponente del código, Pilar del Castillo, ha explicado que de las medidas de las que podrá beneficiarse el consumidor es el llamado “112 reverso”. “En caso de catástrofes o incidentes graves como un atentado, el ciudadano debe ser localizado por los servicios del 112 para saber si se halla bien y darle toda la información necesaria para poder salir de la situación en la que está”, ha afirmado.

 

La organización europea de consumidores BEUC ha aplaudido esas medidas aprobadas por el Parlamento Europeo tras culminar las negociaciones preceptivas con el Consejo y la Comisión. “Estamos muy contentos con esta nueva regulación. Gracias a esta medida, a partir de mayo de 2019 los consumidores podrán pagar menos en la mayoría de los casos cuando llamen de su país a otro”, ha asegurado la organización.

 

Según un estudio de BEUC, en el caso de España, hasta ahora, el establecimiento de llamada costaba entre 18 y 60 céntimos y luego se abonaban entre 36 y 79 céntimos por minuto. En algunos casos, los precios llegaban a los 1,5 euros (Bélgica) e incluso a los 1,99 euros (Alemania).

Desarrollo de nuevas infraestructuras

 

El código, sin embargo, va más allá de esta medida. Del Castillo recuerda que se trata de la primera revisión de la normativa europea desde 2009. “Desde entonces, el sector ha cambiado drásticamente. Todos los sectores económicos, desde la salud a la banca, necesitan redes de más capacidad y velocidad. Y afrontamos el desafío del 5G”, ha apuntado la diputada. El marco institucional, según Del Castillo, trata de crear un “entorno de predictibilidad” para que las compañías puedan afrontar esas inversiones de hasta 600.000 millones de euros que deberán realizar entre seis y ocho años. El 90% de ese desembolso, según la Comisión, procederá de fondos privados. El resto podrá ser financiado con dinero público, incluyendo fondos estructurales.

 

Entre otros cambios, se introduce el modelo de coinversión, que ha generado un gran debate. La normativa trata de que los reguladores nacionales no apliquen al operador dominante las obligaciones de acceso a las que estaba sujeto en las redes de muy alta capacidad en las que hayan invertido junto a otros operadores. Esa excepción está sujeta a que los inversores que desarrollen esa red compitan entre sí de forma transparente y permitan el acceso a otros operadores que hagan un desembolso en esa infraestructura.

 

Otro aspecto que regula el código es la gestión del espacio radioeléctrico. Del Castillo ha sostenido que, al tratarse de un bien nacional, los países miembros habían sido siempre “muy reticentes” a abordar una mayor coordinación en ese ámbito. “En otras ocasiones, de hecho, no fue posible hacerlo. Pero la perspectiva del 5G ha permitido cambiar esa disposición”, ha afirmado. Entre otras cuestiones, el código fija que las licencias de uso del espectro en toda la UE tendrán una vigencia  mínima de 20 años y que las condiciones de esos contratos solo se podrán modificar con procedimientos preestablecidos, transparentes y asegurando compensaciones. Además, todos los Estados deberán haber liberado y permitido el uso de las bandas 5G antes de 2020.

jueves, 15 de noviembre de 2018

SOLICITUDES DE ASILO PRESENTADAS EN PUESTOS FRONTERIZOS Y PETICIONES DE REEXAMEN ¿FACILIDADES PARA EL CÓMPUTO DE PLAZOS?



 

 
Texto recogido para nuestros lectores en Blog de Sepin por. Gema Murciano  

 

Dice el art. 21 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (SP/LEG/5718) que cuando una persona extranjera no reúna los requisitos para la solicitud del derecho de asilo, se podrá no admitir a trámite dicha solicitud mediante resolución motivada que deberá ser notificada a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días desde su presentación.

 

Por su parte, el art. 17 de la misma norma establece que la comparecencia personal que se produce tras la presentación de la solicitud deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves.

 

La Oficina de Asilo y Refugio (OAR) computa los plazos establecidos en los artículos 17 y 21 indicados ut supra, conforme a la jurisprudencia constante de la Audiencia Nacional, por citar algunos ejemplos, la SAN , Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª,  de 24 de enero de 2017 (SP/SENT/890392) establece que dicho cómputo se realiza desde que se presenta el escrito de solicitud, es decir, de 96 horas desde aquella, sin exclusión del cómputo de los domingos y festivos, la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª, de 6 de noviembre de 2017 (SP/SENT/934547) que señala, en relación con la solicitud de reexamen, que la acepción “dos días” se computa 48 horas desde dicha solicitud de reexamen, sin exclusión del cómputo de los domingos y festivos, o la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2.ª, de 21 de julio de 2017 (SP/SENT/914586) que directamente informa que el plazo de denegación de petición de asilo debe realizarse desde la hora de presentación, fuera de plazo, la tramitación se realiza por trámite ordinario y con autorización de entrada y permanencia provisional.

 

Toda esta doctrina, aunque interpretada sobre la normativa anterior, continúa siendo de aplicación tras la Ley 12/2009, como ha confirmado el propio Tribunal Supremo.

 

Las razones para establecer esta lectura se realizan con base a dos motivos fundamentales, el primero es que es acorde con la interpretación constitucional que dice que la situación de limitación de la libertad no pueda ser mayor a los cuatro días establecidos por la norma según medie o no un festivo. Es por ello que entiende clara la intención del legislador, en ningún caso deben superarse los cuatro días o 96 horas.

 

El otro motivo sobre el que se basa la anterior afirmación, consiste en que el plazo debe computarse desde la presentación, lo que de facto se traduce en que aquél deba ser de cuatro días contados desde ésta, es decir, de 96 horas, lo que además es coherente con la línea que marca el Tribunal Supremo, y que es acorde con los principios de rapidez y urgencia que rigen en los procedimientos de inadmisión a trámite y de solicitud de reexamen,

 

La admisión de la solicitud cuando se aplica el procedimiento en frontera tiene consecuencias muy importantes (artículo 21.5 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre), ya que supone su tramitación por el procedimiento ordinario, así como la autorización de entrada y permanencia provisional en España, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución definitiva del expediente, de ahí que en aras de dar mayor seguridad jurídica, tanto para funcionarios, solicitantes como para abogados, consideramos un acierto que se haya realizado una petición por parte del Defensor del Pueblo para que se indique en el propio documento de formalización, del preciso momento incluyendo día y hora, en que se hace la primera entrevista, así como un eventual reexamen.

 

Dada la particularidad y complejidad de dicho procedimiento en frontera, los abogados no pueden en muchos casos, prestar una eficaz asistencia jurídica a personas que se podrían encontrar en una situación tan delicada, de ahí que sea  necesario que tanto los solicitantes de asilo, como sus abogados, incluso los funcionarios que formalizan la petición y el resto de personas que puedan estar involucradas, conozcan indubitadamente el momento en que la solicitud se debe considerar admitida a trámite por silencio administrativo, una vez que se formalice una solicitud de protección internacional en virtud del procedimiento en frontera.

 

Por tanto, confiamos en que encuentre pronto acogida dicha recomendación:

 

“Dar las instrucciones oportunas para que los funcionarios encargados de la tramitación del procedimiento, una vez se formalice una solicitud de protección internacional en virtud del procedimiento en frontera, tanto en la primera solicitud como en el reexamen, informen expresa y fehacientemente al peticionario, dejando constancia en el impreso de formalización, del día y hora en que se cumple el plazo máximo para resolver, así como de las consecuencias del transcurso de estos plazos.”

miércoles, 14 de noviembre de 2018

¿CÓMO PUEDE LA COMUNIDAD TENER UNOS INGRESOS EXTRA?


 

 

Texto recogido para nuestros lectores en Blog de Sepin por María José Polo Portilla directora

 

Uno de los grandes problemas de las Comunidades de propietarios es el de la morosidad, lo que supone una carga para el resto de los comuneros, que verán incrementadas sus cuotas pues no existe otra forma de abonar servicios y suministros tan esenciales, como, por ejemplo, luz, ascensor o limpieza de los elementos comunes, en su caso. Pese a alguna sentencia ( AP Alicante, Sec. 5.ª, de 8 de noviembre de 2017, SP/SENT/942334) que considera que no se debe pasar una derrama extra al resto, lo que nos haría preguntarnos, ¿quién pagará el salario del portero, la conservación de los ascensores, la limpieza, el agua, la calefacción, etc.?, porque es obvio que el asalariado y las compañías que suministran servicios no estarán dispuestas a dejar de cobrar la nómina, o la facturación correspondiente por un problema interno de la Comunidad.

 

Aunque no es el objeto de este post, el estudio de la morosidad, recordamos que, el Consejo de Colegios de Administradores de Fincas propuso medidas disuasorias para el deudor, como el pago de más intereses o la privación temporal de instalaciones. No obstante, hasta ahora, las únicas sanciones al propietario moroso fijadas legalmente son la privación del derecho de voto, tal y como señala el art. 16.2 de la LPH así como la imposibilidad de poder impugnar judicialmente, art. 18.2 de citada ley.

 

De este modo, existiendo deudas, se deberán reclamar, pero mientras esto suceda y se lleguen a cobrar, ¿cómo podrá la Comunidad obtener ingresos extra?

 

Una idea es el arrendamiento de elementos comunes; la cubierta, la sala de reuniones, la vivienda del portero, o cualquier otro, pero siempre que no tengan asignado un uso específico, que no estén prestando servicios, como establece la Ley, párrafo segundo del art. 17.3 de la LPH. Por poner ejemplos habituales, diremos que cabe el arrendamiento de la terraza o cubierta del edificio para anuncios publicitarios, salvo que la misma sirva de tendedero general de los vecinos, o de solarium, y siempre que la finca esté en condiciones de soportar técnicamente esta instalación sin perjuicio para el inmueble y para ningún propietario; también el piso portería, una vez que está vacío y que las tareas encomendadas se prestan de otra forma; patios internos o zonas externas que no se utilizan para nada y que solo sirven de acopio de suciedad. Naturalmente, aquí se pueden añadir muchos más supuestos, pero siempre cumpliendo esos requisitos señalados, esto es, que no tengan uso o servicio asignado en beneficio del inmueble. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2009 (SP/SENT/462120) permite el arrendamiento de parte del jardín para la instalación de un minigolf, considerando que no es incompatible con el uso previsto en el Título.

 

Si estos elementos tuvieran un determinado uso, se necesitaría el acuerdo unánime. (AP Alicante, Sec. 5.ª, 22-2-2006, SP/SENT/87325).

 

No hay que confundir el “arrendamiento” del piso portería, con la previa “desafectación” del mismo, pues si para lo primero el quorum de los 3/5 es admisible, para lo segundo se exigiría la unanimidad, ya que se crea una nueva vivienda privativa con coeficiente, lo que supone la rectificación de los demás. En tal sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 2010 (SP/SENT/504694). Sin duda, que se trataría la desafectación de una decisión de las previstas en este art. 17, regla 6.

 

En el tema de “antenas de telefonía móvil”, aparte de las disposiciones administrativas a tener en cuenta, desde el punto de vista civil se mantiene la opinión de que cabe la decisión por los 3/5 de los propietarios, teniendo en cuenta que, tras la última reforma de la LPH, ya no es necesario el consentimiento del propietario directamente afectado, que hacia que este tipo de arrendamiento, adoptado mediante acuerdo, fuese impugnado por los propietarios de los últimos pisos, aunque no siempre se demostraban los perjuicios. En cualquier caso, si éstos llegarán a producirse el afectado podría solicitar la citada retirada.

 

Y los ingresos obtenidos, ¿se repartirán entre todos los propietarios?, es decir, Si determinados propietarios están exonerados de los gastos de cubierta, en el supuesto de arrendamiento de este elemento, ¿se podrán aprovechar de los beneficios? Nuestro criterio es positivo, pues se trata de un elemento común, de todos los propietarios. No obstante, Sepín hizo una encuesta a este respecto, dónde las opiniones de los Magistrados, están divididas.

 

Otro cuestión sería la tributación de estos ingresos sobre lo que ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones la DGT; así en la consulta de V3066-14, de 7 de noviembre de 2014 (SP/DGT/48760), se señala que las rentas derivadas del arrendamiento de espacio en una azotea que pertenece a una Comunidad de propietarios se imputarán a efectos del IRPF a cada uno de los copropietarios, en el caso consultado al usufructuario, en función de su grado de participación en la misma, salvo que en los estatutos de dicha comunidad se dispusiese otro reparto, con independencia de si esta renta se paga directamente a cada comunero o se descuenta del pago de los gastos comunes, como señala la consulta de la DGT V0581-14, de 5 de marzo de 2014 (SP/DGT/46277).

 

¿Podría no de los copropietarios solicitar que no se le haga partícipe de los ingresos que le corresponden según su coeficiente?, en este sentido la consulta de la DGT V2294-18, de 7 de agosto de 2018, (SP/DGT/66047), considera que, la renta obtenida por la Comunidad se atribuirá a los copropietarios en función de su grado de participación en la misma, salvo que en los estatutos se dispusiese otro reparto, aunque su importe no haya sido distribuido entre ellos, y con independencia de que los copropietarios hagan suyo el importe obtenido, lo cedan gratuitamente a la comunidad o a un tercero o lo destinen a cualquier otra finalidad.

 

 

 

Para un estudio más completo sobre el arrendamiento y cesión de elementos comunes, es recomendamos el estudio de jurisprudencia al detalle que publicamos en el Cuaderno Jurídico de Propiedad Horizontal de octubre de 2018:

lunes, 12 de noviembre de 2018

LA AFFECTIO SOCIETATIS


 
 

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exto recogido para nuestros lectores en almacén de derecho. Por Jesús Alfaro Águila-Real

 
 
El consentimiento en el contrato de sociedad

 

Los elementos del contrato de sociedad, como de cualquier otro contrato, son los de capacidad, consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC). No hay especialidades en materia de capacidad y consentimiento. Los socios han de tener capacidad de obrar (mayoría de edad y no estar incapacitados) y han de dar su consentimiento libre al contrato. La llamada affectio societatis, entendida como voluntad de unión y como voluntad de poner en común (STS 3-XII-1959) es, no obstante, algo más que el mero consentimiento (animus contrahendi societatis) contractual porque “la affectio societatis es un consentimiento que se presta en un momento y se  mantiene en el tiempo como la affectio maritalis” y, cuando desaparece, termina la sociedad. En efecto, así como no hay affectio mandati, o depositi sí hay affectio societatis. Lo que indica que “la consensualidad de la sociedad es diversa” (José María Miquel, (AAMN LIII, 2013, p 358, nota 7 con cita de Salvadore y Juan Miquel y Girón, Derecho de Sociedades, p 685: “la necesidad de la permanencia constante de la voluntad de estar en sociedad”). Y lo propio cabe afirmar para la sociedad mercantil. Esta vez, recurriremos a Carlos Petit (aquí y aquí)

 

“Y aunque la (compañía) mercantil se establecía por lo común a término, su vida perduraba tan sólo mientras existía una dicha affectio societatis: Manet autem societas eo usque, donec in eodem ‹con›sensu perseverant (“voluntad de – permanecer – fincar en ella”, traducen las Partidas – p. 5,10,11); merece la pena observar que affectio es una expresión preferida, con toda intención, al término habitual en el derecho de contratos para identificar la voluntad negocial (esto es, consensus), pues se usó por la doctrina “en el mismo o análogo sentido que se la emplea en el matrimonio”  

 

En las Partidas (4,2,1), en efecto,

 

“el matrimonio se define como ayuntamiento de marido e de muger, fecho contal entencion de beuir siempre en vno, e de non se departir; guardando lealtad cada vno dellos al otro. La similaridad entre las dos definiciones (la de matrimonio y la de sociedad) es obvia: una situación interpersonal idéntica (ayuntamiento); la existencia de un objetivo común (entencion) y la misma premisa moral (lealtad). En latín, el raro término affectio (y no consensus, que es el término normalmente utilizado en Derecho de Contratos) se empleaba para expresar el amor que existía entre los socios (affectio societatis, cf. d. 17,2,31; voluntad de fincar en ella, según las Partidas, 5,10,11), y era semejante al amor entre los esposos (affection maritalis, cf. d. 34,1,32,12). Cuando tan noble sentimiento desaparecía, la única opción era el divorcio o, en el caso de la compañía mercantil, la disolución..

 

El menor emancipado puede contraer sociedad, pero necesitará el complemento de capacidad en caso de que aporte a la sociedad inmuebles o y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (art. 323 CC). Son perfectamente legítimas las sociedades entre cónyuges.

Las personas jurídicas pueden ser socias de una sociedad

 

(v. art. 41.2 C de C y RDGRN 20-X-1992, sobre la validez del poder otorgado por una SA socia de una sociedad de personas para el ejercicio de los derechos de socio).  Por efecto de la doctrina ultra vires, en el Derecho anglosajón no se reconocía a las sociedades – corporaciones – la capacidad para ser socias de otra sociedad, es decir, no podían constituir otras sociedades. Tal limitación tenía lógica en un entorno en el que la constitución de sociedades no era libre, sino más bien, un acto de los poderes públicos (un privilegio o ley privada), de la asamblea legislativa para más señas, que delimitaba estrictamente las facultades jurídicas que resultaban del otorgamiento de la “carta” (charter) para sus beneficiarios. De forma que la jurisprudencia sólo reconocía a las corporaciones una – diríamos hoy – capacidad jurídica limitada a las facultades expresamente recogidas en el acto legislativo que autorizaba su constitución y, en aplicación de una regla de integración de dicho acto legislativo,

 

“las facultades o capacidades implícitas que fueran necesarias y apropiadas para el ejercicio pleno de las facultades expresamente recogidas en el charter. Cualquier acto corporativo que no se basara en uno de estos dos poderes estaba prohibido por la doctrina ultra vires. Las cartas no suelen incluir un poder expreso para formar asociaciones y los tribunales no inferirían un poder implícito”

 

La otra justificación para mantener la prohibición era que, participando en la constitución de sociedades, los administradores de la sociedad estarían delegando sus poderes con carácter general en terceros (los administradores de la sociedad en la que participa como socio) y tal delegación es demasiado general para ser aceptada. Si la sociedad participada es una sociedad con responsabilidad ilimitada, los administradores de la sociedad-socio estarían poniendo en riesgo todo el patrimonio social si se llegara a producir la quiebra de la sociedad participada y ésta se extendiera por efecto de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

 

De esta doctrina del common law pueden extraerse algunas enseñanzas para el Derecho continental. Ahora me referiré sólo a dos. La primera es que, al estar basada estrictamente en el Derecho de Contratos y en el ámbito de los poderes de representación, la doctrina ilustra acerca de qué límites o autorizaciones deben imponerse o exigirse cuando una sociedad se “filializa“, es decir, se convierte en holding y, por lo tanto, pasa a desarrollar indirectamente el objeto social. Porque, efectivamente, la filialización provoca un desapoderamiento de los socios de la sociedad matriz en beneficio de los administradores de ésta que ejercerán las competencias de la junta de socios en las sociedades filiales. De manera que las prevenciones de los juristas del common law frente a la posibilidad de que una sociedad con personalidad jurídica pudiera ser socia de otra no es un disparates de juristas formalistas, sino más bien expresión de una preocupación razonable por no desbordar el significado razonable de las ficciones jurídicas.

 

Lo que enlaza con la concepción de la personalidad jurídica que parece preferible. Desde una concepción patrimonial de la personalidad jurídica, la participación de una sociedad como socio en otra sociedad puede verse como una subdivisión del patrimonio separado. Al participar una sociedad en otra, la primera está “separando” un conjunto de activos dentro de su patrimonio – los que aporte a la sociedad filial o participada – que estará “dedicado” a un fin especial (el que haya justificado la constitución de la sociedad filial o participada y se haya reflejado en la cláusula de objeto social de ésta, o sea en la causa en sentido de la causa de los contratos). Tiene sentido, pues, que comprobemos si la aportación de una parte del patrimonio a una sociedad ha sido consentido por los socios o si éstos se habrían reservado alguna prerrogativa al respecto.