por Almacen de derecho | Sep 26, 2018 | Derecho Civil,
Fernando Pantaleón,
La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018
El día 7 de agosto de 2018 el TJUE dictó la sentencia en la
que, resolviendo los asuntos C-96/16 y C-94/17, declaró la conformidad con el
Derecho europeo de la jurisprudencia establecida por la Sala Primera del
Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de
septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre,
79/2016, de 18 de febrero y 354/2016, de 3 de junio, sobre en qué casos y con
qué consecuencias jurídicas han de declararse abusivas las condiciones
generales en materia de intereses de demora en los contratos de préstamo.
Declaró el TJUE:
“La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo
cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de
un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de
interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora una
indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía
suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés
remuneratorio.
La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo
cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del
carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo
celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste
en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse
los intereses remuneratorios pactados en el contrato”.
Poco diremos en esta sede sobre la primera de dichas
declaraciones. Al igual que sucede con la segunda, la fundamentación jurídica
utilizada por el TJUE sigue, en lo esencial, las Conclusiones presentadas el 22
de marzo de 2018 por el Abogado General Sr. Wahl; pero léase el apartado 93 de
esas Conclusiones, y se advertirá que –significativamente en mi opinión– el
Tribunal de Justicia no dejó expresado, en el fallo de su sentencia, que dicha
primera declaración suya estaba condicionada a su entendimiento en el sentido
de que no restringía la facultad del juez nacional de considerar y declarar
abusiva una condición general sobre interés de demora, que no lo fuese según
criterio del “incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés
remuneratorio”. A este respecto, el TJUE se limitó a manifestar, en apartado 61
de su sentencia, que no parecía que el Tribunal Supremo español hubiera querido
privar a los jueces nacionales de esa posibilidad; y a recordar, en el apartado
67, lo que el propio Tribunal había declarado al respecto en su sentencia de 21
de enero de 2015 en el caso Unicaja.
En fin, espero que el lector de las Conclusiones del Sr.
Wahl y de la sentencia del TJUE aprecie lo bien que se comprenden las razones
que llevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo español a establecer el
repetido criterio del “incremento de más de dos puntos porcentuales respecto
del interés remuneratorio”, frente a crítica que tan repetidamente recibió
dicha Sala entre nosotros de que estaba usurpando la función del legislador.
Por supuesto, sin que los referidos críticos reprocharan al legislador su falta
de intervención, ni le señalasen en qué sentido debería intervenir para
suministrar la necesaria dosis de seguridad jurídica acerca de qué condiciones
generales sobre intereses de demora en los contratos de préstamos serían
abusivas y cuáles no: para no dejar una cuestión tan esencial al criterio
propio de cada juez o tribunal español, y con la posibilidad de acudir directamente
al TJUE para mantenerlo.
Reacciones y críticas a la sentencia del TJUE
El respaldo que la sentencia de TJUE de 7 de agosto de 2018
supuso a la jurisprudencia de Sala Primera del Tribunal Supremo referida al
comienzo, no tuvo en su momento gran impacto mediático; y, como continúa sin
tenerlo a estas alturas del mes de septiembre, me temo que no quepa achacarlo
al sopor veraniego. Me temo que se trate de que no se compadece con la imagen,
radicalmente falsa, pero que a no pocos ha interesado transmitir, de un
Tribunal Supremo español poco comprometido con la defensa de los consumidores
(o incluso defensor de las entidades financieras), al que, gracias a Dios, el
TJUE está ahí para corregir. En cualquier caso, escasa repercusión pública de
la sentencia del Tribunal de Justicia de
la que aquí se trata.
Lo que sí ha habido es quienes han criticado la posición, en
su día del Sr. Wahl y después del TJUE, sobre las consecuencias jurídicas del
carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, reprochándoles: (i)
ignorar que, una vez la entidad financiera prestamista ha declarado el préstamo
anticipadamente vencido, ya no pueden seguirse devengando intereses
remuneratorios; o (ii) haber abandonado ad hoc, y ocultamente, su reiterada
doctrina sobre la imposibilidad de integrar las lagunas contractuales causadas
por tener por no puestas condiciones generales abusivas, salvo que sea
indispensable hacerlo para proteger a los consumidores; no a los profesionales
predisponentes, por más que la falta de integración desequilibre gravemente la
relación contractual en su perjuicio [En lo que sigue, y en aras a la brevedad,
denominaré a esa notoria doctrina del TJUE “la doctrina de la no integración”].
Ni que decirse tiene que el reproche (i) es tan descartable como
lo sería atribuir tamaña ignorancia a la Sala Primera de nuestro Tribunal
Supremo. Es sencillamente insultante entender que dicha Sala ha sostenido que
un préstamo anticipadamente vencido puede seguir devengando intereses
remuneratorios. Su jurisprudencia debe entenderse, sin la menor duda, así: la
consecuencia jurídica del carácter abusivo de una condición general sobre
intereses de demora es que estos se devengarán, como tales moratorios, a un
tipo igual al pactado (válidamente) para los intereses remuneratorios (que,
claro está, no se devengarán, como tales remuneratorios, si el préstamo queda
anticipadamente vencido o resuelto por incumplimiento, porque el prestatario ya
no tiene derecho contractual a no restituir o seguir disponiendo del capital que
le fue prestado, aunque, de hecho, siga teniendo en su poder todo o parte de
él).
Elogio del ingenio en la construcción jurídica y de la
empatía comprensiva
Me atrevo a imaginar que la Sala Primera del Tribunal
Supremo hubiera preferido, ya en su inicial sentencia 265/2015, de 22 de abril:
(a) Asumir la procedencia de integrar la laguna del contrato
generada por tener por no puesta la condición general abusiva sobre intereses
de demora; pero sin practicar, claro es, una “reducción conservadora de la validez”
de esa cláusula, lo que excluye la solución “interés de demora = interés
remuneratorio más dos puntos porcentuales”.
(b) Preferir para integrar dicha laguna, por razones
prácticas evidentes, una solución de liquidación a forfait; en lugar de acudir al
efecto a las reglas generales de determinación de la cuantía de la
indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de cualquier obligación)
contractual.
(c) Y considerando la solución “interés de demora = interés
remuneratorio” preferible a la solución “interés de demora = interés legal”,
por corresponder aquélla mejor a lo que razonablemente habrían pactado al
respecto prestamista y prestatario actuando ambos de manera leal y equitativa:
(d) O bien, integrar la referida laguna con la norma del artículo
1108 CC, interpretando sus expresiones “intereses convenidos” y “a falta de
convenio” en el sentido de que no requieren que los intereses estén convenidos
específicamente como moratorios: que, para excluir la aplicación subsidiaria
del “interés legal”, basta que exista convenio sobre los intereses
remuneratorios.
(e) O bien, acudir a tal efecto a la interpretación
integradora del contrato, aceptando su aplicabilidad en este ámbito, y con
preferencia a las normas de Derecho dispositivo. Una preferencia que, con
carácter general, bien puede deducirse del artículo 1287 CC: los usos de los
negocios sirven para suplir, en los contratos, la omisión de cláusulas que de
ordinario suelen establecerse.
(f) Para llegar, por una vía u otra, a cubrir la laguna del
contrato con una solución análoga a la usual, en la jurisprudencia, para los
casos de retraso del arrendatario en restituir al arrendador la cosa dada en
arrendamiento tras la terminación del contrato: aquel debe pagar a este una
indemnización igual a la resultante de aplicar la renta pactada al tiempo de
demora en la restitución [cf. por ejemplo las sentencias de la Sala Primera del
Tribunal Supremo 301/2008, de 8 de mayo, y 167/2012, de 16 de marzo]. En
sentido económico, el préstamo no es sino el arrendamiento de un capital.
Quiero pensar que la Sala Primera del Tribunal Supremo
hubiera preferido fundamentar así su sentencia 265/2015 [véase la entrada “Más
sobre la integración del contrato tras la anulación de la cláusula abusiva de
intereses moratorios”, que publique en este sitio el 7 de julio de 2015]. Pero,
claro está, no podía hacerlo sin contravenir frontalmente “la doctrina de la no
integración” del TJUE, y desobedecer así el mandato el apartado 1 del artículo
4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y cabalmente por eso, por mantener esa Sala de nuestro
Tribunal Supremo una exquisita deferencia hacia el TJUE, hasta el extremo –me
voy a permitir esta leve crítica– de no proponerle siquiera, con el máximo
respeto pero con la misma claridad, que abandonase su “doctrina de la no
integración” (entre otros argumentos, porque, en el grupo de casos de que se
trata, impondría la desastrosa solución “interés de demora = 0”), cabalmente
por eso –decía–, la Sala Primera del Tribunal Supremo fundamentó las soluciones
de la sentencia 265/2015 y su progenie, y las defendió en el auto de su Pleno
de fecha 22 de febrero de 2017 en el que planteó al TJUE las cuestiones
prejudiciales que este Tribunal decidió con su sentencia del pasado 7 de
agosto, con una construcción admirablemente ingeniosa, pero que no podía eludir
ciertas dosis de contradicción interna: ¿Cómo decir que la condición general
sobre interés de demora abusiva se tenía enteramente por no puesta y, a la vez,
que se eliminaba solo su parte abusiva: su recargo o incremento sobre el
interés remuneratorio válidamente pactado; pero esto sin adoptar la solución
“interés de demora = interés remuneratorio más dos puntos porcentuales”, a fin
de no incurrir en una “reducción conservadora de la validez” de la condición
general abusiva?
Es inimaginable que, llegado su turno, el Abogado General y
el TJUE entendieran que el Tribunal Supremo español les estaba planteando la
inane cuestión, de respuesta a todas luces negativa, de si la nulidad por
abusiva de la cláusula sobre los intereses de demora de un préstamo tiene
necesariamente que comportar, o no, la nulidad de la cláusula del mismo
préstamo sobre los intereses remuneratorios. Véase como acaba el apartado 77 de
la sentencia del TJUE:
“Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 90 de
sus conclusiones, las anteriores consideraciones resultan aplicables con
independencia de la manera en que estén redactadas la cláusula contractual que
establezca el tipo de interés de demora y la que establezca el tipo de interés
remuneratorio. En particular, tales consideraciones no solo son válidas cuando
el tipo de interés de demora se define independientemente del tipo de interés
remuneratorio, en una cláusula distinta, sino también cuando el tipo de interés
de demora se determina en forma de un incremento de varios puntos porcentuales
sobre el tipo de interés remuneratorio. En este último supuesto, al consistir
la cláusula abusiva en tal incremento, lo único que exige la Directiva 93/13 es
que este se anule”.
Es más, el referido apartado 90 de las Conclusiones del Sr.
Wahl finaliza con las palabras siguientes:
“Esta solución no puede asimilarse en ningún caso a una
«integración» del contrato prohibida por la jurisprudencia, sino que consiste
realmente en inaplicar únicamente la cláusula declarada abusiva”.
Inimaginable es también que ni el Abogado General ni el TJUE
contemplaran el supuesto de vencimiento anticipado del préstamo por parte de la
entidad financiera, puesto que constaba expresamente acaecido en el primero de
Asuntos, el C-96/16, sobre los que el TJUE decidió en su sentencia de 7 de
agosto de 2018.
Así las cosas, lo único lógico es suponer que el Sr. Wahl y
el Tribunal de Justicia:
(i) Comprendieron que no podían imponer al Reino de España
una solución tan insensata como “interés de demora = 0”, que incentivaría
temerariamente los incumplimientos de los prestatarios.
(ii) Pero no quisieron abandonar con carácter general su
“doctrina de la no integración”, que impondría dicha solución. Y no quisieron
siquiera pronunciarse expresamente en el sentido de que la aplicación de dicha
doctrina podría quedar exceptuada por razones de interés general, distintas de
la mejor protección de los consumidores afectados.
(iii) Por lo que decidieron aceptar la solución del Tribunal
Supremo español y, con pocas palabras propias, el núcleo de su ingeniosa
construcción jurídica, cerrando los ojos ante las dosis de contradicción
interna arriba señaladas.
Quiero creer que llegará un día en el que el TJUE acabará por
abandonar totalmente su “doctrina de la no integración”, aceptando que la
función disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas (más
allá de mantener la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”
para no incentivarlas) puede y deber ser dejada al Derecho público sancionador,
a fin de evitar que el Derecho privado de las condiciones generales conduzca a
desequilibrar las relaciones contractuales en perjuicio de profesionales que
pueden no haber incurrido, al predisponer las condiciones después declaradas
abusivas, en dolo ni culpa proporcionada a la intensidad punitiva del
desequilibrio, en su perjuicio, de las relaciones contractuales
correspondientes (lo que la efectividad de la Directiva exige es que el
predisponente no se beneficie de haber introducido una cláusula abusiva en el
contrato. No exige castigarlo más allá). Y me gustaría que un tal abandono se
produjese a respetuosa propuesta de la Sala Primera de nuestro Tribunal
Supremo.
Pero hasta que llegue (o no) a producirse, estimo merecedora
de elogio la empatía que el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, y
antes el Abogado General Nils Wahl en sus Conclusiones de 22 de marzo, han
mostrado hacia nuestro Tribunal Supremo, sin duda comprendiendo la dificilísima
tesitura que había tenido que afrontar. Una empatía que –lamentamos repetirlo–
no encontramos en las Conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar de fecha
13 de septiembre de 2018 en materia de condiciones generales de vencimiento
anticipado del préstamo; pero que espero todavía que el TJUE vuelva a mostrar
en la sentencia con la que venga a resolver el asunto C-70/17.
Lo que debería hacer el legislador español
En mi anterior entrada sobre las condiciones generales de
vencimiento anticipado, dejé propuesta una reforma legislativa urgente en esa
materia. Considero muy conveniente extender tal reforma a los intereses de
demora, pues me parece evidente que el servicio público de administración de
justicia en España no merece seguir soportando: ni (i) las potenciales
consecuencias de que cualquier juez o tribunal, en ejercicio de su sagrada
libertad de apreciación como juez europeo, venga a declarar abusiva una
determinada condición general sobre intereses de demora en contra del criterio
de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y se dirija al TJUE buscando que le dé
la razón frente a ella, acaso suspendiéndose, hasta que se pronuncie el TJUE,
todos los procedimientos judiciales en los que sea relevante la validez, o no,
de aquella condición general; ni (ii) las aún peores consecuencias de que
cualquier juez o tribunal vuelva a sostener la solución “interés de demora = 0”
en un caso de préstamo anticipadamente vencido, para defenderla ante el TJUE
mediante la correspondiente cuestión prejudicial, arguyendo que la sentencia de
7 de agosto de 2018 no contempló dicho supuesto; y provocando acaso la
suspensión, hasta que el TJUE se pronuncie, de todos los procedimientos
judiciales potencialmente afectados por la decisión del Tribunal de Justicia.
Mi propuesta, por tanto, es Introducir en el Código Civil
español una norma –yo sugeriría que en su artículo 1756, trasladando su actual
contenido a un párrafo segundo del artículo 1755– con un primer párrafo del
siguiente tenor:
“Siempre que el prestamista sea un profesional y el
prestatario un consumidor conforme a la normativa específica sobre protección
de los consumidores, el tipo del interés anual a pagar por el consumidor por la
demora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias como prestatario será
igual al resultado de sumar dos puntos porcentuales al tipo del interés
remuneratorio anual del préstamo en la fecha en que se produzca la falta de
cumplimiento”.
El lector informado habrá reconocido de inmediato el
criterio fijado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la jurisprudencia
que dejé citada al comienzo de esta entrada, y que el legislador debe, por
principio, ser el primero en respetar.
Pero quizá fuera oportuno añadir un párrafo segundo del
siguiente tenor:
“En los préstamos garantizados con hipoteca u otra garantía
real constituida sobre la vivienda habitual del prestatario, el tipo del
referido interés de demora no excederá, sin embargo, en ningún caso del ciento
cincuenta por ciento del tipo del interés legal del dinero”.
Y ello, en atención a que el tipo de interés de demora de
las deudas tributarias, en cuyo cobro existe un interés general indudable, es
igual al 125% del tipo de interés legal (en este momento, el 3,75%, por ser el
de interés legal el 3%); pero en atención también al hecho de que la
Administración Tributaria tiene potestades para el cobro de sus créditos de las
que no gozan los acreedores privados.
Ese nuevo artículo 1756 debería contener un párrafo tercer
párrafo que rezase así:
“Los intereses de demora solo podrán devengarse sobre el
principal pendiente de pago y no podrán ser capitalizados”.
Y párrafo cuarto que estableciera que:
“Lo dispuesto en este artículo no admite pactos en
contrario”.
Además, convendría introducir en el apartado 6 del artículo
85 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, que califica como abusivas en todo caso “las cláusulas que supongan
la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o
usuario que no cumpla sus obligaciones”, el siguiente párrafo final:
“Se considerará que la suponen las cláusulas sobre intereses
de demora en los contratos de préstamo que no se ajusten, en perjuicio del
consumidor, a lo que prescribe el artículo 1756 del Código Civil”.
E incluir una disposición transitoria de este tenor:
“El interés a pagar por los prestatarios consumidores por la
demora en el cumplimento de sus obligaciones pecuniarias en contratos de
préstamo celebrados con profesionales prestamistas antes de la entrada en vigor
de esta Ley, se regirá desde su entrada en vigor por lo que prescribe el
artículo 1756 del Código Civil. Esa regulación sustituirá a todos los efectos,
incluido el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, a
la cláusula que, sobre dicho interés de demora, contenga el contrato de
préstamo o la escritura de constitución de la hipoteca o la prenda, salvo que
el consumidor prefiera ampararse en esa cláusula, caso de que exista, por
estimarla más beneficiosa”.
Consideraciones finales
Algún lector se preguntará por qué propongo al efecto una
nueva Ley, en vez de utilizar el Proyecto de Ley reguladora de los contratos de
crédito inmobiliario, en el que hay ya un artículo 23 sobre “Intereses de
demora”; bien que admitiendo que fijarlos en el triple del interés legal del
dinero resultaría inadmisible.
Creo que mi respuesta no le sorprenderá: es necesario que la
regulación imperativa que preconizo se refiera de manera específica y
cristalina solo a los préstamos (y a todos los préstamos) entre profesionales y
consumidores, para que resulte indudable que se trata de disposiciones legales
de las que contempla el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE.
Sólo así quedarán bien conjurados los riesgos que he dejado descrito arriba, al
comienzo del epígrafe “Lo que debería hacer el legislador”.
En fin, algún colega me ha preguntado si podría evitarse que
la nueva Ley que propongo reformase el Código Civil, no vaya a suceder que el
respeto debido a este Código termine por frustrar el objetivo perseguido. A lo
cual he de responder que los textos que he propuesto introducir como artículo
1757 (en mi anterior entrada sobre el vencimiento anticipado) y artículo 1756
(en esta) del Código Civil podrían introducirse, si se prefiere, como dos
nuevos artículos, el 79 bis y el 79 ter, en un nuevo Capítulo III, denominado
“Contrato de préstamo”, del Título I del Libro II del texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En tal caso, sus
palabras iniciales no tendrían que ser: “Siempre que el prestamista sea un
profesional y el prestatario un consumidor conforme a la normativa específica
sobre protección de los consumidores […]”, sino sencillamente: “En los
contratos de préstamo entre empresarios prestamistas y consumidores
prestatarios […]”. Y las referencias que, en los demás textos legales que he
propuesto, se hacen a los artículos 1756 y 1757 CC, habrían de hacerse a
artículo 79 bis y 79 ter, respectivamente, bien “del texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, o bien “de esta Ley”,
cuando se trate de las reformas que he propuesto para su artículo 85.
Ello podría facilitar las cosas, puesto que no se requeriría
la consulta a la Sección Civil de la Comisión General de Codificación. No
quiero terminar, sin embargo, sin manifestar mi convicción de que lo deseable
sería que, en un futuro no lejano, fuese el Código Civil el texto legal que
contuviera todas las normas sobre contratos (también si celebrados) con
consumidores y sobre condiciones generales de la contratación que hoy se
encuentran en Leyes especiales.
