El análisis de Amazon por Khan
“Una de las ideas que impidió que las autoridades de
competencia impusieran obligaciones u ordenaran la división de las grandes
empresas tecnológicas ha sido siempre la expectativa de que la competencia
podría acabar con ellas como ha acabado con tantas como Compuserve, AOL,
Netscape, IBM…”
Eso dice este artículo en el que se expone lo que han hecho
las autoridades de competencia norteamericanas frente al ascenso a la posición
dominante en cada vez más mercados de las grandes tecnológicas (Apple, Amazon,
Google, Facebook y Microsoft). Como tantos otros, los autores atribuyen
capacidades al Derecho antimonopolio para los que no está diseñado.
Precisamente porque se reconoce la incapacidad del Estado de gestionar los
mercados, de predecir la evolución de las cuotas de mercado de las empresas, de
detectar las tecnologías rompedoras, las sinergias y la psicología de los
humanos, el Derecho de la Competencia consta de tres piezas (prohibición de
cárteles, sanción del abuso de posición dominante y control de concentraciones)
que proporcionan a los poderes públicos herramientas para corregir puntualmente
fenómenos que se consideran perjudiciales para el funcionamiento competitivo de
los mercados. Nada más. De manera que no tiene mucho sentido quejarnos de que no
pueda impedir que aparezcan o se refuercen empresas dominantes y que las
empresas ejerciten, a menudo, su poder de mercado en perjuicio del consumidor.
En relación con Amazon en particular, las diferencias entre
el Derecho norteamericano y el Derecho europeo parecen a primera vista
relevantes. Como es sabido, los norteamericanos prohíben una operación de
concentración si la misma puede provocar un aumento de los precios para los
consumidores. y, en general, se considera que el objetivo del Derecho de la Competencia
es proteger a los consumidores frente a subidas de precios injustificadas. En
os últimos tiempos, se ha dado una extraordinaria publicidad al trabajo de una
estudiante de Derecho – Lina M. Khan – en el que se concluye que el Derecho
Antitrust norteamericano, influido por la Escuela de Chicago, haría imposible
impedir que empresas como Amazon se conviertan en “superdominantes”, porque el
Derecho antitrust norteamericano,
“debido a cambios en las ideas dominantes en los años 70 y
80 del pasado siglo, valora los efectos competitivos de las fusiones con la
vista puesta en los intereses a corto plazo de los consumidores, no de los
productores o en la salud del mercado como un todo. El Derecho de la
Competencia sólo mira a los precios cuando busca pruebas de que la competencia
es sana y robusta”.
La autora propone extender la mirada e incluir, en la
valoración acerca de si debe permitirse o prohibirse una concentración,
valoraciones acerca de los efectos probables de la misma sobre la estructura
del mercado, la capacidad de la empresa resultante para excluir a rivales del
mercado y, lo que es más novedoso, examinar si “la estructura de la compañía
(resultante de la concentración) crea conflictos de interés anticompetitivos” y
“si su posición en cada uno de los mercados donde está presente se refuerza
recíprocamente por estar presente en otros mercados y si la estructura del
mercado la incentiva y le permite llevar a cabo conductas predatorias”.
Mi desacuerdo con el planteamiento de Khan es casi total. El
Derecho de la Competencia sólo tiene un objetivo: controlar el poder de
mercado; la historia legislativa de la Sherman Act no puede servir para guiar
la actuación de las autoridades de competencia un siglo después; su crítica de
las tesis de Bork y de la Escuela de Chicago es excesiva; nadie defiende que
“el poder de mercado sea benigno a menos que se traduzca en precios más altos o
en una reducción de la oferta”. Lo que dicen los que estudian los mercados
monopolistas es que hay mercados en los que la estructura monopolista permite
obtener eficiencias – economías de escala – y, como explicaré inmediatamente,
su análisis jurídico de las conductas de Amazon es muy discutible. Lo
interesante de su análisis es, sin embargo, que, al promover, en alguna medida,
la vuelta a las concepciones estructuralistas del Derecho antitrust (es la
estructura del mercado la que determina cuán competitivo será, de modo que si
la concentración es elevada, el mercado será poco competitivo) acerca el
Derecho norteamericano al europeo en una suerte de viaje de ida y vuelta entre
ambas orillas del Atlántico. Como demuestran los estudios sobre los orígenes
ordoliberales del Derecho de la Competencia europeo, la preocupación por
salvaguardar el proceso competitivo ha sido mucho más relevante en la discusión
europea que en la norteamericana.
Khan atribuye al Derecho de la Competencia una función
“preventiva”: evitar que se consoliden estructuras del mercado que resulten en
una reducción de la competencia:
“es mucho más fácil promover la competencia en una situación
en la que el mercado está en peligro de devenir menos competitivo que hacerlo
en el momento en el que el mercado ha dejado de serlo. Las normas antitrust así
lo reflejan y requieren de las autoridades de competencia que repriman las
restricciones potenciales a la competencia <>”,
de forma que, “esperar demasiado” puede hacer imposible la
represión de tales conductas de forma eficaz. Hay que evitar que las compañías
“acumulen” poder de mercado. La autora atribuye la pasividad de las autoridades
norteamericanas de la competencia a la influencia de la Escuela de Chicago y su
temor por los “falsos positivos”, esto es, porque se prohíban conductas u
operaciones que generen beneficios para los consumidores. Pero Khan pide
demasiado del enforcer. Es muy difícil reconocer una conducta anticompetitiva
incipiente. De ahí el valor de las per se rules y de ahí también que sólo se
apliquen a los cárteles. Y, desde esa perspectiva, y en el contexto
norteamericano, una aplicación feroz del Derecho de la Competencia como el que
se venía practicando bajo el Tribunal Supremo de Warren hizo un flaco favor al
bienestar de los norteamericanos. Un mercado tan integrado y tan enorme como el
norteamericano no necesita preocuparse excesivamente ni por la concentración ni
por el abuso de posición dominante. En la medida en que no haya barreras de
entrada, altos niveles de concentración pueden ser compatibles con una feroz
competencia lo que hablaría en favor de que se estarían obteniendo las ganancias
de eficiencia que esperamos de los mercados competitivos. Pero este
planteamiento ha ganado adeptos a la vista de los estudios sobre los
incrementos de los márgenes y de la rentabilidad de las grandes empresas
norteamericanas. La cuestión es muy discutida y algunos lo atribuyen a que las
empresas “superestrella” son mucho más eficientes que sus competidores y otros
a que esos márgenes remuneran el “capital intangible”, que no aparece en la
contabilidad, la cual, en consecuencia, hace aparecer unos beneficios
desmesurados.
Todos hacen lo mismo que Amazon: construirse un castillo con
un gran foso alrededor
En la práctica, el análisis de Khan implica, en sus propias
palabras “valorar un conjunto de factores que nos informan de la neutralidad
del proceso competitivo y de cuán abiertos están los mercados”, lo que incluye,
el examen de las barreras de entrada, – nada nuevo – y también “los conflictos
de interés, la emergencia de empresas que actúan como <>
o la aparición de cuellos de botella; el uso y control de los datos y las
dinámicas del poder de negociación”.
El caso de Amazon habría de ser considerado – a efectos del
Derecho de la Competencia – como uno de abuso de posición dominante o, en el
Derecho norteamericano, de “monopolization”. En la descripción de Khan, Amazon
habría perseguido, a costa de incurrir en enormes pérdidas durante muchos años,
obtener una posición de dominio en los mercados del comercio electrónico y
habría utilizado su potencia en la venta de espacio en la nube (AWS, la empresa
más rentable de Amazon) y, sobre todo, el Amazon Prime para excluir a los
rivales fidelizando, a pérdida, a su clientela (“menos del 1% de los
suscriptores a Amazon Prime se plantean comparar una oferta competidora con la
de Amazon en la misma sesión de compra”).
Es discutible que la conversión de los compradores en
clientes de largo plazo fidelizados sea una innovación de Amazon y que el
Amazon Prime sea diferente de un programa de fidelización tradicional y mucho
más que, el hecho de que las ventajas que da la suscripción obliguen a Amazon a
incurrir en pérdidas durante un tiempo sea predatorio (Amazon recupera esa
“inversión” porque el cliente fidelizado por el programa aumenta el volumen de
compras en Amazon). Es más, como he expuesto en otro lugar, uno de los cambios
más notables en la distribución minorista ha consistido en convertir las
relaciones entre los clientes y las empresas en relaciones de largo plazo en
las que el distribuidor actúa como “prescriptor” y “asesor” del consumidor en
sus decisiones de compra relativas a un ámbito determinado de sus necesidades
(cesta de la compra diaria, telecomunicaciones e internet, servicios
financieros, ocio etc) y, en general, la estrategia de alcanzar un tamaño
colosal de Bezos se asemeja mucho a la que hace cincuenta años empleó Walmart y
que tan bien ha explicado Munger. No hay nada de anticompetitivo en tratar de
ser el de mayor tamaño si tenemos en cuenta las enormes ventajas en términos de
eficiencia que proporcionan el tamaño y la escala.
En consecuencia, frente a fenómenos como el de Amazon, el
Derecho de la Competencia no puede actuar preventivamente. Por lo demás, si
Amazon tiene ya una cuota de mercado del 50 % de las compras en internet en los
Estados Unidos, no cabe duda de que tiene posición de dominio en el sentido del
art. 102 TFUE. Basta añadir las muchas otras ventajas asociadas a su tamaño y
el reducido tamaño comparativo de sus rivales para considerarla una empresa
dominante. Khan cita la frase de un antiguo empleado de Amazon según la cual,
el objetivo de Bezos no era crear una empresa de distribución sino “una empresa
de servicios públicos – utility – que acabara resultando esencial para el
comercio… Amazon se ha convertido en una empresa de infraestructuras tanto para
la entrega física de mercancías como para el comercio electrónico”. Esta idea
es muy útil para el análisis antitrust. Si tal es el caso, habrá que aplicar a
Amazon las reglas y controles aplicables a las “utilities” o a las “essential
facilities” que, en Europa, no consisten sino en aplicar el art. 102 TFUE. La
cuestión es si el Derecho de la Competencia es suficiente y si, finalmente,
habría que someter a Amazon a regulación como se regularon las compañías que
suministraban electricidad, gas, servicios de transporte o telecomunicaciones.
No puedo contestar ahora a tan formidable pregunta.
Las prácticas predatorias de Amazon
Khan insiste en que la estrategia de Amazon en relación con
los libros superventas (que llevó a las editoras norteamericanas a aliarse con
Apple y a las autoridades de competencia a investigar tanto ese acuerdo como la
estrategia de Amazon) debió calificarse como prácticas predatorias ya que
Amazon utilizó la venta a pérdida de los libros superventas para reforzar su
posición de dominio en el ámbito de la venta al por menor de libros físicos y
electrónicos. Según Khan, vender a pérdida los libros superventas, cuando se
asocia a la venta de e-readers y al libro electrónico, “genera más beneficios
cuando se practica en el ámbito del comercio electrónico basado en plataformas
y, específicamente con productos digitales como los e-books que cuando la
practican los comerciantes con tiendas físicas”. Estos mayores beneficios
derivan de que en una plataforma, con lectores de libros electrónicos y acceso
inmediato a toda la oferta que acompaña a la del libro superventas, el vendedor puede distribuir la pérdida que
sufre vendiendo el libro superventas por debajo de coste entre muchos más
productos, es decir, se queda con una porción de la cartera del consumidor muy
superior a la que retiene el comerciante con tienda física que hace una campaña
de descuentos drásticos de sus mercancías más vendidas. Además, la información
que obtiene el comerciante electrónico sobre los gustos de sus clientes es muy
superior a la que obtiene el comerciante físico, de modo que se genera una
espiral ascendente en los beneficios que proporciona al primero “invertir”
vendiendo a pérdida.
La dificultad con este argumento se encuentra en separar los
aspectos competitivos de los anticompetitivos en esta estrategia porque, es
obvio, leer los libros en un formato electrónico es mucho más eficiente en
términos de costes que hacerlo en papel. Bien podría decirse, pues, que Amazon
estaba trasladando esas eficiencias a los consumidores por la vía de inducirles
– mediante la reducción de precios de los libros superventas – a pasarse a la
lectura en formato electrónico. Lógicamente, dada la naturaleza de los mercados
de productos electrónicos, – efectos de red, tendencia al monopolio, coste
marginal tendente a cero – Amazon consideró que ser el primero con una
infraestructura tecnológica y una base de clientes de libros electrónicos le
daría una enorme ventaja. Y acertó. Básicamente porque Amazon creó un nuevo
mercado: el mercado de los libros electrónicos, los cuales han de considerarse
un “nuevo” producto (requiere un e-reader, requiere estandarización, requiere
trasladar a formato electrónico legible por máquinas todos los libros editados;
se almacena de forma diferente, se transporta electrónicamente, el coste de
producir una unidad más – marginal – es cero…). Es más, es muy probable que no
ya desde la perspectiva de los costes de producción, sino también de valor para
el consumidor, un consumidor esté dispuesto a pagar menos por un libro
electrónico que por el mismo contenido en formato papel, de manera que, o
Amazon lograba que el precio de los libros en formato electrónico fuera muy
inferior al precio en formato papel, o el mercado cuya infraestructura estaba
construyendo no despegaría y los incumbents del mercado de libros en papel
podrían mantener su posición en un mercado poco competitivo por mucho tiempo.
En sentido contrario, Amazon logró que la reducción de costes de producción y
distribución de libros en papel y libros electrónicos se trasladara al consumidor,
lo que no habría ocurrido si los editores se hubieran salido con la suya y
hubieran logrado mantener el precio fijo de venta al público igual para ambos
formatos. La comparación con la estrategia de Nestlé con su sistema de café en
cápsulas viene inmediatamente a la mente. La transformación del mercado de
libros fue demasiado fundamental para que la conducta de Amazon pueda ser
comprendida y encajada en la doctrina de las prácticas predatorias (como no
podría acusarse a Nestlé de haber realizado prácticas predatorias al vender las
cafeteras para cápsulas Nespresso por debajo de su coste). Y lo propio respecto
de la mayor capacidad de los comerciantes electrónicos para acumular, procesar
y utilizar ventajosamente la información sobre sus clientes. Este es un hecho
que indica que si los mercados funcionan competitivamente, los comerciantes
electrónicos acabarán desplazando a los comerciantes físicos. Nada de lo que
haya que lamentarse. Como tampoco hay que hacerlo de que grandes distribuidores
consigan mejores precios de sus proveedores. A menudo, en el discurso de Khan
parece escucharse una llamada a proteger a los comerciantes tradicionales.
Y lo propio puede decirse respecto de las restantes
“acusaciones” de Khan. Señala la autora el enorme poder de negociación que
tiene Amazon respecto de sus proveedores. Desde los que transportan sus
productos a los consumidores, hasta los fabricantes o distribuidores que
utilizan la plataforma de Amazon para vender sus productos (marketplace) a sus
más de 300 millones de clientes. Pero esta no es, en sí, una conducta abusiva
como tampoco lo es que Amazon sea una empresa cada vez más integrada
verticalmente o más diversificada en distintas líneas de negocio ni tampoco
cabe calificar como erección ilícita de barreras de entrada el hecho de que
replicar la infraestructura montada por Amazon sea muy costoso o que otros
competidores no puedan aprovechar con tantas ventajas la información que
obtienen de sus clientes. Hablar de que, con estas estrategias, Amazon extiende
su posición de dominio de un mercado a otro, tiene sólo un valor persuasivo
pero no es aceptable como descripción o calificación jurídica de la conducta de
Amazon. Eso no equivale a erigir barreras de entrada ilícitas en ningún sentido
aceptado jurídicamente.
Lo propio respecto a los efectos del proyecto
“Fulfillment–by–Amazon (FBA)” que ha inducido a fabricantes y distribuidores a
dejar en manos de Amazon la logística y entrega de las mercancías que venden
dado que Amazon consigue mejores precios de los transportistas. Khan no tiene
en cuenta que todas estas conductas – aunque puedan tener efectos
anticompetitivos – tienen efectos procompetitivos que se traducen en ampliación
de la oferta y reducción de precios para los consumidores. Por ejemplo, que
particulares puedan utilizar Amazon para vender sus productos introduce
competencia sobre e-Bay y mejora la oferta para los consumidores aunque la
mayor parte del excedente que esas nuevas transacciones generan lo retenga
Amazon. Khan tampoco tiene en cuenta que la globalización también constriñe las
posibilidades de abuso de estas grandes empresas en la medida en que, en el
mundo digital, la posibilidad de extender las operaciones de una empresa desde
su país de origen a todo el mundo ha aumentado y los costes de hacerlo han
disminuido y, por tanto, Amazon se enfrenta – o se enfrentará más pronto que
tarde – a los equivalentes chinos (sólo China tiene un mercado integrado de un
tamaño semejante, superior de hecho, al norteamericano. El europeo no es
comparable por las diferencias culturales, de idioma y de regulación). Y
tampoco tiene en cuenta que los competidores – fabricantes o distribuidores de
productos – pueden protegerse contractualmente, simplemente, prohibiendo la
venta de sus productos en Amazon (y aquí).
Pero, sobre todo, la perspectiva de Khan sufre de un sesgo
retrospectivo atroz. Se ocupa de Amazon porque Amazon ha triunfado y ha
superado el billón de dólares de valor en bolsa. Examina brevemente la conducta
de Uber pero que Uber no acabe quebrando no está todavía escrito. Y si tal es
el caso, decenas de miles de millones de dólares de inversión habrán ido a
parar al bolsillo de los consumidores que han estado recibiendo “bajo coste” –
o sea, subvencionados por los trabajadores e inversores de Uber – los servicios
de transporte. En todos los ámbitos en los que nacen nuevos mercados o se
modifica sustancialmente uno existente es inevitable que los comportamientos de
las empresas parezcan dirigidos o diseñados para aniquilar a la competencia;
amasar poder de mercado; retener la mayor parte de la ganancia; apretar las
tuercas a trabajadores y demás proveedores etc. Si una empresa puede hacer
tales cosas sin riesgo – significativo – de quebrar, el Derecho debe intervenir
para reprimirla. Pero ese no es el caso de los sectores digitalizados de la
Economía (que cada vez son más).
Sí parece aceptable la llamada de atención de Khan sobre la
necesidad de controlar más estrictamente la estrategia de precios de los
dominantes y resucitar, en alguna medida, la prohibición de prácticas
predatorias que apenas se ha aplicado en los EE.UU. o en Europa. Pero su
análisis sobre lo que constituye “recoupment” no es convincente ni lo es la
definición del mercado donde tiene lugar la venta predatoria. En el caso de los
libros, la calificación como predatoria de la reducción de precios de los
superventas resulta más aceptable respecto de los libros en papel y menos
respecto de los libros electrónicos según he explicado. Además, como señala
Khan, las dificultades para determinar qué precios aplica Amazon, son
enormes. Este análisis se correspondería
– en Europa – con la utilización del Derecho de la Competencia Desleal – que
prohíbe también las prácticas predatorias – como una herramienta preventiva
para conjurar la aparición o reforzamiento de posiciones de dominio en el
mercado. Es decir, llevaría a atribuir a la prohibición del abuso de posición
de dominio – vía aplicación del Derecho de la Competencia Desleal – una función
semejante al control de concentraciones. El problema es que el Derecho Europeo
no dispone de una legislación de competencia desleal. Sin embargo, esto no es
un obstáculo insalvable ya que el Derecho de la competencia desleal está
ampliamente armonizado por la Directiva sobre prácticas comerciales desleales que
las autoridades de competencia europeas podrían utilizar, valorativamente, al
aplicar el art. 102 TFUE y que prohíbe las prácticas predatorias. En fin, su
propuesta de presumir que una venta bajo coste realizada por una empresa
dominante es predatoria no nos lleva muy lejos. En primer lugar, es probable
que tal presunción juegue ya en la práctica de los tribunales y de las
autoridades de competencia. Pero es que determinar si una venta se ha realizado
bajo coste sólo es posible cuando se trata de reventa – entonces basta comparar
el precio de reventa con el precio cargado por el fabricante al revendedor, lo
que, en el caso de productos electrónicos es imposible (porque el coste
marginal es cero, a menudo) y muy difícil cuando la venta del producto va acompañada
de servicios o los descuentos se aplican según el volumen de compras.
Al margen de que Amazon haya podido incurrir en conductas
predatorias en episodios concretos de su expansión como empresa, no parece una
estrategia con visos de éxito que las autoridades de competencia utilicen el
abuso de posición dominante para mantener competitivos los mercados en los que
entra Amazon y cuya transformación radical provoca. La prohibición de abuso de
posición de dominio es inhábil para controlar sistemáticamente la conducta de
las empresas dominantes y, mucho menos, para impedir la aparición de empresas
dominantes. Como he explicado en otro lugar, su función es mucho más modesta:
sancionar ejemplarmente las conductas egregiamente excluyentes por parte del
dominante. Que Amazon puede ser considerada, a partir de ahora, dadas las
cuotas de mercado alcanzadas, como una empresa dominante y parece evidente que
tendrá, por tanto, mucha menos libertad de actuación (por ejemplo, para
discriminar a proveedores o a rivales que utilizan su market place).
Más prometedor es, sin embargo, el control de
concentraciones. Como ya he expuesto en
otra entrada los términos generales según los cuales podría adaptarse el
control de concentraciones al sector digital tecnológico, ahora me detendré en
una cuestión más concreta: la necesidad de revisar las adquisiciones realizadas
en el pasado por las empresas dominantes para poder predecir mejor los riesgos
que una nueva operación de concentración podría plantear a la competencia.
El control de concentraciones y la conveniencia de las
autopsias
La otra herramienta de la que dispone el Derecho de la
competencia para controlar la formación o reforzamiento de posiciones de
dominio es el control de concentraciones, en el que me centro a partir de
ahora. En relación con Amazon – siguiendo con la narración de Khan -, las
adquisiciones han sido la vía seguida por esta empresa para extender su
actividad a muchos y variados sectores: desde la publicación de periódicos –
adquisición del Washington Post – a la venta de almacenamiento en la “nube”
pasando por servicios financieros y de transporte de mercancías pero, sobre
todo, creando un mercado al que acuden centenares de millones de consumidores
para proveerse de cientos de miles sino millones de fabricantes y
distribuidores que pagan una comisión a Amazon por su utilización. Esto último
coloca a Amazon en constantes conflictos de interés ya que “sus clientes son,
también, sus competidores” “Amazon recibe información sobre sus
competidores-clientes que puede utilizar para mejorar sus posición respecto de
ellos como rivales, reforzando su posición de dominio”.
En Europa, el criterio del Reglamento de Concentraciones es
el de que se cree o refuerce una posición de dominio o que, de cualquier forma,
se produzca una reducción significativa de la competencia. Esta diferencia
legislativa no se refleja, sin embargo en la aproximación práctica. Tanto en
Europa como en Estados Unidos, una operación de concentración puede prohibirse
si es probable que provoque alguno de los tres siguientes tipos de efectos
negativos sobre el mercado: (1) que la empresa resultante ostente una posición
de dominio en todo o parte del mercado común que le permita subir los precios
(creación o refuerzo de una posición de dominio) o (2) que, al reducirse el
número de participantes, sea más probable la aparición de comportamientos
colusorios tácitos (conductas conscientemente paralelas – posición de dominio
colectiva) o (3), por fin, que la intensidad de la competencia en el mercado se
vea reducida significativamente por la desaparición de un competidor en la
medida en que el competidor que desaparece con la fusión estuviera limitando
específicamente la capacidad del que permanece en el mercado para subir sus
precios (efectos unilaterales).
Pues bien, en Europa, el Reglamento de Concentraciones
ofrece a la Comisión Europea suficientes herramientas para poner en práctica
una agresiva política de control de concentraciones que no se limite a prohibir
aquellas que puedan provocar un aumento de precios para los consumidores en el
corto plazo. En el art. 2 del Reglamento (“evaluación de las concentraciones”)
los criterios que puede – y debe – utilizar la Comisión son tan amplios que,
prácticamente, no limitan su capacidad de enfrentarse a la aparición de
fenómenos competitivos como las firmas superestrella y los cambios económicos
generados por la generalización de internet y el auge del comercio electrónico.
Así, la Comisión puede tener en cuenta “la necesidad de preservar y desarrollar
una competencia efectiva en el mercado común a la vista, entre otros factores,
de la estructura de todos los mercados afectados y de la competencia real o
potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad”; “la posición de
mercado de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera, las
posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de
suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro tipo
para el acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los
productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores
intermedios y finales, así como el desarrollo del progreso técnico o económico,
siempre que éste sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo
para la competencia” y, en fin, el criterio para prohibir las concentraciones
es igualmente generoso con la valoración de la Comisión. Basta con que las
concentraciones sean “susceptibles de obstaculizar de forma significativa la
competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo,
en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición
dominante”
Por tanto, si se considera necesario reorientar la
aplicación del control de concentraciones para asegurar el mantenimiento de la
competencia y la innovación en beneficio de los consumidores en el ámbito donde
han surgido las empresas superestrellas, no es necesario – en el caso de Europa
– una modificación legislativa. La Comisión Europea debería poder diseñar su
propia política al respecto dentro del marco del art. 2 del Reglamento de
Concentraciones.
A mi juicio, los esfuerzos de las autoridades de competencia
– como he explicado en otro lugar – deberían concentrarse en impedir que las
superstar firms creen barreras a la entrada de sus mercados nucleares mediante
la adquisición “preventiva” de aquellas compañías que desarrollan tecnologías
que podrían constituir la base de un competidor de la “superstar”. Este riesgo
se genera en dos tipos de adquisiciones. Por un lado, en las adquisiciones de
empresas proveedoras de servicios clave para los que presta la empresa
superestrella (v., infra la adquisición de DoubleClick por Google) y, por otro,
la adquisición de empresas que prestan servicios o distribuyen productos que
refuerzan la oferta de la empresa superestrella (por ejemplo, la adquisición de
Wassap por Facebook v., infra el caso Quidsi). El examen competitivo de estas
operaciones se ha realizado con herramientas – las fusiones conglomerado y las
fusiones no verticales – que rara vez conducían a la prohibición, porque tales
fusiones no horizontales se consideraban peligrosas para la competencia sólo si
permitían a la empresa resultante excluir a sus rivales del insumo que
proporcionaba el proveedor adquirido (véase el caso reciente de la
concentración ATT/Time Warner ) o si
generaba a favor del adquirente un “portfolio” de productos irreplicable por
los competidores. En lo que sigue, me limitaré a exponer los dos casos anunciados
con el objetivo de preguntarnos si, a la vista de lo que ha sucedido después,
no sería deseable aplicar de forma mucho más estricta el control de
concentraciones a las adquisiciones realizadas por las grandes compañías del
sector digital.
El caso Google/DoubleClick
Recordemos el caso Google/DoubleClick, (La información
respecto del caso la hemos sacado de R. de Coninck/P. Papandropoulos “The
non-horizontal merger guidelines in practice” Concurrences N° 3-2008). Se
trataba de una concentración – Google adquirió DoubleClick – autorizada por la
Comisión Europea el 11 de marzo de 2008, en segunda fase. Google y DoubleClick
no eran competidores directos. Google proporcionaba espacio para incluir
publicidad on line (por ejemplo, en este blog) e intermediaba entre anunciantes
y titulares de páginas web (por ejemplo periódicos). Según los últimos datos –
de 2017, hoy Facebook y Google se reparten dos tercios del mercado mundial de
publicidad on line (15 % del cual corresponde a China y está dominado,
suponemos, por empresas chinas, lo que indica que el dominio de Facebook y
Google es todavía mayor que lo que la cifra de 2/3 parece reflejar).
DoubleClick era titular de una tecnología que permitía
“colocar” la publicidad en los sitios web (ad serving) y “producir métricas de
rendimiento para estos anuncios”. Así pues, la adquisición por Google era una
fusión “vertical” en la que Google – la empresa en el mercado descendente –
compraba una empresa que producía un insumo que Google necesita para explotar
su negocio de publicidad en internet. La cosa funciona como sigue: los
titulares – editores – de una página web, por ejemplo, EL PAIS, venden espacio
publicitario en sus sitios web. Esos espacios los compran los anunciantes, por
ejemplo, El Corte Inglés. La tecnología de DoubleClick permitía ejecutar este
contrato entre EL PAIS y El Corte Inglés asegurando que los anuncios de este
último aparecían en los términos pactados en las páginas web de EL PAIS, esto
es, en el momento y en el lugar pactados. Además, la tecnología de DoubleClick
permitía medir el rendimiento de esa publicidad, es decir, determinar cuántos
usuarios se habían interesado por el anuncio. DoubleClick complementaba muy
bien a Google que es propietaria de la página más visitada del planeta gracias
a su buscador y proporciona a los particulares la posibilidad de tener su
propia página web. Dado que la publicidad es la fuente de ingresos para alguien
como Google que ofrece gratuitamente sus productos, la tecnología de
DoubleClick reforzaba notablemente la posición de Google en su papel de intermediario
entre anunciantes y titulares de páginas web en el mercado de la publicidad,
función que venía realizando a través de AdSense. El complemento era más
estrecho. En aquel momento, “Google (estaba) principalmente (en el mercado de)
anuncios de búsqueda y contextuales” que son anuncios que consisten en un
texto. “La tecnología de DoubleClick se utiliza principalmente para anuncios
(gráficos)”, esto es, una tecnología diferente y más sofisticada. Google
necesitaba la tecnología de DoubleClick “para reforzar la oferta de anuncios en
pantalla en su red AdSense”. Además, DoubleClick tenía una base de datos de
titulares de páginas web a los que Google podría ofrecer “vender” su espacio a
los anunciantes. Al adquirir DoubleClick, pues, Google se estaba reservando una
tecnología que, previamente a la concentración, estaba a disposición de
cualquier empresa que intermediara entre anunciantes y editores/titulares de
páginas web. Así dijo la Comisión Europea: “con la adquisición de DoubleClick,
Google controlaría al proveedor líder de un insumo clave en los canales de
distribución, un proveedor que compite con su propia red de publicidad”
Los autores citados resumen la discusión de la Comisión en
los siguientes términos:
La principal preocupación expresada por los denunciantes (y
algunos de los que respondieron a la investigación de mercado) era que, tras la
fusión, Google podría aprovechar la posición de liderazgo de DoubleClick en el
sector de la publicidad para convertirse en la plataforma de intermediación dominante
para la publicidad en línea.
Y la Comisión dijo
En cuanto al poder de mercado de DoubleClick, la Comisión ha
encontrado pruebas convincentes que ponen en tela de juicio su capacidad para
ejercer su poder de mercado. Estas pruebas incluían datos sobre la medida en
que los clientes cambian de proveedores de este tipo de servicios, sobre la
evolución de los precios de la entrega de publicidad y sobre los costes de
cambiar de proveedor. En particular, un gran número de contratos de entrega de
publicidad tienen una duración relativamente corta (menos de dos años) y las
condiciones contractuales se renegocian con frecuencia. El cambio también es
frecuente. En cuanto a los efectos indirectos de red (es decir, cuanto mayor
sea el número de editores que utilicen una plataforma, más atractiva será para
los anunciantes y viceversa), la Comisión ha encontrado pruebas de que ha
habido una entrada significativa y una fuerte competencia en la intermediación
de publicidad en línea, así como pruebas de la prevalencia del multihoming (es
decir, de que los precios de los servicios de entrega de publicidad a domicilio
se han reducido considerablemente en los últimos años).
La Comisión Europea concluyó que aunque no se podía excluir
que DoubleClick podría haberse convertido en una constricción competitiva
efectiva en los mercados de servicios de intermediación y de publicidad en
internet, “es bastante probable que un número suficiente de otros competidores
quedarían en el mercado que podrían mantener suficiente presión competitiva
tras la fusión” Y citaba empresas como Microsoft, AOL, Yahoo!, TradeDoubler,
Zanox, AdLink, Interactive Media, Tomorrow Focus, Oridian and ValueClick “que
también poseen fuertes ventajas que incluyen tecnología de gestión de los
anuncios propias y que están mucho más avanzadas (que DoubleClick) en el
desarrollo de sus servicios de intermediación”
Google necesitaba DoubleClick porque AdSense – su propia
empresa – proporcionaba los servicios de colocación de los anuncios “pero los
anunciantes normalmente eligen a otro proveedor distinto de AdSense porque
Google no les proporciona las métricas requeridas”, es decir, la información
sobre la efectividad de los anuncios. Google tenía que desarrollar la
tecnología correspondiente in house. Pero la Comisión dijo que no había
problema de competencia: “Incluso si los productos que está desarrollando
Google para presentar y gestionar los anuncios fueran exitosos, no serían más
que unos entre muchos competidores presentes en esos mercados”. En la Decisión
de la Comisión se hacen continuas referencias a los “portales” del estilo de
Yahoo y AOL (¡sólo han pasado 10 años!).
Una vez descartado que la adquisición generase o reforzase
una posición de dominio en el mercado de la publicidad on line (o en los submercados
que pudieran definirse), el análisis de la Comisión se limitó a comprobar si
había un riesgo de que Google pudiera excluir del mercado publicitario en
internet a otros gracias a su control sobre DoubleClick. La respuesta de la
Comisión es negativa.
Lo que interesa destacar es que, una vez que se aplica el
análisis tradicional de estas fusiones no horizontales, la probabilidad de que
se prohíba una operación de concentración es muy baja porque las condiciones en
las que alguien puede impedir la entrada de rivales en su mercado limitándoles
el acceso a un insumo – a una tecnología en este caso – necesario para operar
en dicho mercado son también muy exigentes, de modo que, existiendo tecnologías
semejantes a la de DoubleClick y competidores fuertes de Google en el mercado
de la intermediación y de la venta de espacios publicitarios en internet, el
resultado no podía ser otro que autorizar la operación. Efectivamente, la
información recopilada por la Comisión no permitía afirmar que existiera un
riesgo significativo de exclusión de los rivales de Google (foreclosure). Dijo
la Comisión que
“las pruebas revisadas no apoyan la opinión de que la nueva
entidad tenga la capacidad para excluir a competidores en los mercados de
intermediación apoyándose en su posición de liderazgo en el mercado de
“entrega” de publicidad. A la vista de la presencia de alternativas creíbles a
las que el cliente (editores/redes publicitarias) puede cambiar y la evidencia de que los
efectos de red no son lo suficientemente fuertes como para inducir cualquier
estrategia para atraer a los editores a AdSense a través de estrategias
excluyentes y de erección de barreras a la entrada o de estrategias de
paquetización de servicios, es poco probable que las estrategias sean capaces
de excluir a los rivales en los mercados
de intermediación”
Y, más adelante, la Comisión Europea afirmaba que aunque tal
cosa ocurriera y fueran excluidos del mercado la mayoría o todos los
competidores más pequeños y no integrados verticalmente, la implementación de
esta estrategia no podría conseguir que
“competidores como Microsoft, Yahoo! y AOL dejen de ofrecer servicios de entrega de
publicidad o servicios de búsqueda de anuncios.
Cada uno de estos competidores está integrado verticalmente y tiene acceso a recursos financieros considerables
lo que le permitirá continuar ejercer
una presión competitiva significativa sobre la entidad fusionada”.
No me siento capaz de hacer un análisis del mercado de la
publicidad en internet como para afirmar que la Comisión se equivocó de medio a
medio. Pero examinar el caso con diez años de perspectiva nos proporciona, al
menos, una perplejidad ¿por qué no menciona la Comisión Europea a Facebook? Lo
que la mirada retrospectiva nos muestra es que los principales competidores de
Google en 2008 ocupan hoy una posición marginal en el mercado afectado por la
concentración. Y el duopolista, Facebook, ni siquiera aparece. Es más, no sé si
cabe considerar la publicidad en Facebook como un mercado distinto y propio
sobre el que Facebook ostenta una posición de monopolio. ¿Debió prohibir la
Comisión Europea la adquisición?
El caso Quidsi
Khan explica la adquisición de Quidsi por Amazon como un
caso de una estrategia predatoria. Quidsi era un comerciante electrónico muy
exitoso en productos para la infancia (pañales etc). Amazon, en su objetivo de
extenderse desde los libros a toda clase de productos, hizo una oferta de
compra que fue rechazada. Según Khan, Amazon invirtió centenares de millones en
reducir sus precios en los productos competidores con los de Quidsi forzando
finalmente a los dueños de ésta a vender a Amazon (a pesar de que los dueños se
la ofrecieron a Walmart y la oferta de Walmart era superior). Una vez adquirida
la empresa y obtenido el dominio del mercado en esos productos, Amazon subió
los precios y eliminó las ventajas que había ofrecido para robar clientela a
Quidsi. Lo interesante no es sólo si la estrategia de Amazon fue predatoria. Lo
es más que, como explicaré a continuación, ni siquiera que las autoridades de
competencia prohibieran a Amazon comprar Quidsi podría salvaguardar la
competencia en el mercado si la estrategia predatoria fue exitosa. Pero si
Amazon seguía tan interesada en comprar Quidsi e hizo una oferta “muy agresiva”
en competencia con Walmart, sería porque la estrategia predatoria no tuvo éxito
y Quidsi no estaba en la ruina (pagó 545 millones de dólares y la cerró en
2017). Por lo demás, hay tanto capital para invertir y tantos analistas de
potenciales inversiones rentables que es difícil imaginar que si Quidsi tenía
ventajas competitivas frente a Amazon, alguno de los grandes distribuidores no
hubiera podido aprovecharlas integrando a Quidsi en su grupo. Amazon compró
Quidsi en 2010. ¿Debió prohibir la autoridad de competencia norteamericana la
adquisición? Jesus Alfaro
Contenido curado por César Heras(Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO
S.L.P.
