REPARTIRSE LA CAJA DE UNA SOCIEDAD INACTIVA, PERO CON UN PLEITO PENDIENTE

 

 

 

 

 

¿Qué opciones tiene una sociedad de capital en liquidación (la “Sociedad”) para distribuir tesorería entre sus accionistas o socios (los “Socios”) cuando existe un pleito del que es parte la sociedad y que la enfrenta a un tercero? En lo que sigue, damos por supuesto que no se plantean problemas en relación con los acreedores y, por tanto, que no hay riesgo de responsabilidad concursal.

Reducción de capital y reparto de dividendos

 

En principio, durante la fase de liquidación, la Sociedad no podría distribuir su tesorería entre sus Socios mediante un acuerdo de reducción de capital social con devolución de aportaciones a los Socios. Porque tal actuación comportaría un reparto anticipado de la cuota de liquidación contrario al régimen imperativo legal, por lo que el acuerdo no sería inscribible en el Registro Mercantil correspondiente -así lo han indicado, entre otras, las resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado (la “DGRN”) de 23 de mayo y 23 de julio, ambas de 2001-.

 

Tampoco podría hacerlo mediante la distribución de dividendos con cargo a reservas/resultado: un razonamiento idéntico al del apartado anterior llevaría a considerar esta distribución como un reparto anticipado indirecto de la cuota de liquidación contrario al ordenamiento jurídico. Aunque la falta de acceso al Registro Mercantil de la distribución de dividendos evitaría, en un primer momento, los obstáculos de inscripción que resultan de la reducción de capital social con devolución de aportaciones, en un momento posterior podría dar lugar a la negativa del registrador mercantil a inscribir la escritura de extinción de la Sociedad tras observar en el balance final que se ha llevado a cabo una distribución de dividendos durante la fase de liquidación (los Socios deberían entonces reintegrar los importes percibidos a la Sociedad y aprobar un nuevo balance final, con los correspondientes costes temporales y económicos) o, en el caso de que el registrador mercantil no denegara la inscripción de la escritura de extinción de la Sociedad, pero en el futuro aparecieran pasivos cuyos importes no quedaran suficientemente cubiertos por las cantidades distribuidas a los Socios en concepto de cuota de liquidación (estas cantidades constituyen la responsabilidad máxima por la que a priori deben responder los accionistas o socios por pasivos sobrevenidos), los acreedores podrían pretender la nulidad de pleno derecho de la liquidación y/o el incremento de la responsabilidad de los Socios añadiendo al importe de su cuota de liquidación el correspondiente a los dividendos distribuidos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que podrían incurrir los liquidadores).

 

En el plano fiscal, el importe total reembolsado a los Socios mediante la reducción de capital social con devolución de aportaciones estaría sujeto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (el “ITPOyAJD”), tributando en la modalidad de Operaciones Societarias (“OS”) a un tipo impositivo del 1%.

 

La distribución de dividendos no estaría sujeta por ninguna modalidad de ITPOyAJD, aunque existe el riesgo de que la administración tributaria pudiera considerar que la misma constituye un adelanto de la cuota de liquidación de los Socios, gravándola como correspondería a ésta (OS, al tipo del 1%), con la posible imposición de sanciones.

 

Además, cuando los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital social son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades (el “IS”), (i) el importe restituido a los Socios mediante la distribución de dividendos; o (ii) la diferencia positiva entre el importe restituido a los Socios mediante la reducción de capital social con devolución de aportaciones y el valor fiscal de sus acciones o participaciones, podrían estar exentos en sede de los Socios si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”). En caso contrario, estas cantidades se integrarían en su base imponible como ingreso.

 

Cuando los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital social son sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (el “IRPF”), (i) el importe restituido a los Socios mediante la distribución de dividendos; o (ii) la diferencia positiva entre el importe restituido a los Socios mediante la reducción de capital social con devolución de aportaciones o la distribución de la prima de emisión y el valor fiscal de sus acciones o participaciones (se aplican ciertas especialidades cuando el importe anterior: (i) afecta a valores no admitidos a negociación en un mercado secundario; o (ii) procede de beneficios no distribuidos), constituyen rendimientos del capital mobiliario. Tipo impositivo: 19-23%.

 

Si el procedimiento judicial finalizara durante la fase de liquidación de la Sociedad, la condena a la otra parte del pleito será un “ingreso” para la Sociedad a efectos del Impuesto de Sociedades.

Los Socios podrían reactivar la Sociedad,

 

mediante acuerdo de la junta de Socios o prestando un nuevo consentimiento contractual si la misma se hubiera disuelto de pleno derecho -en este sentido, entre otras, la resolución de la DGRN de 9 de junio de 2014-. La Sociedad reactivada mantiene su personalidad jurídica, por lo que esta opción no dificultaría la continuación de los procedimientos judiciales instados por la Sociedad. La reactivación de la Sociedad no tendría impacto fiscal, dado que no está sujeta a ninguna de las tres modalidades del ITPOyAJD, de acuerdo con la interpretación mantenida por la Dirección General de Tributos en la consulta vinculante V2464-16. Una vez reactivada la Sociedad se podría acordar la distribución de la tesorería favor de los Socios, mediante la distribución de dividendos o la reducción de capital social con devolución de aportaciones. Las implicaciones fiscales serían similares a las señaladas en el apartado anterior, manteniéndose el riesgo de que la administración tributaria pudiera considerar que la distribución de dividendos debe tributar de la misma forma que el reparto de cuota de liquidación (OS, tipo del 1%) si entendiera que el ahorro fiscal es el único motivo por el que se ha procedido a la reactivación de la Sociedad (con la posible imposición de sanciones).

 

Una vez abonados o consignados los créditos exigibles y asegurados los no vencidos, los Socios podrían aprobar el balance final y distribuirse la cuota de liquidación. La existencia del litigio no constituye un obstáculo para aprobar el balance final. Contablemente, se trata como un activo contingente que no aparece reflejado en el balance salvo que haya recaído en el procedimiento judicial: (i) una sentencia firme; o (ii) una sentencia no firme sobre la que se haya solicitado la ejecución provisional y siempre que la Sociedad goce de libertad de disposición sobre el importe recibido -en este sentido, ver la Consulta nº 3, publicada en el BOICAC nº 108/2016-. Cuando el litigio finalice, la indemnización reconocida, en su caso, recibirá el tratamiento correspondiente a los activos sobrevenidos: se repartirá entre los Socios en proporción a su cuota de liquidación.

Si el objeto del litigio fuera susceptible de transmisión,

 

podría ser distribuido como parte de la cuota de liquidación a los Socios, que entonces podrían suceder a la Sociedad en su posición procesal en el procedimiento judicial existente. Por el contrario, si el objeto litigioso no pudiera ser transmitido mediante la atribución de la cuota de liquidación a los Socios de la Sociedad por su propia naturaleza (piénsese, por ejemplo, en las acciones de responsabilidad contractual que pudieran dimanar de un contrato que no permita su cesión unilateral), la sucesión procesal no podría operar. En este tipo de situaciones, se entiende que la personalidad jurídica de la sociedad extinguida se conserva hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de que la sociedad es titular -en este sentido, entre otras, la sentencia 324/2017, de 24 de mayo, del Tribunal Supremo (el “TS”)-. No obstante lo anterior, el TS sólo se ha pronunciado sobre supuestos de hecho en los que la sociedad extinguida es parte demandada. Por lo tanto, aunque la doctrina expuesta parece plenamente aplicable a una sociedad liquidada y extinguida que sea parte actora en un procedimiento judicial sobre relaciones jurídicas de las que la misma sea titular, existe un riesgo moderado de que el juzgado o tribunal competente se apartara de la referida doctrina y apreciara la falta de capacidad procesal de la Sociedad.

 

El importe reembolsado a los Socios en pago de la cuota de liquidación estaría sujeto al ITPOyAJD, tributando en la modalidad de OS, a un tipo impositivo del 1%. Si los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital social son sujetos pasivos del IS: la diferencia positiva entre el importe restituido a los Socios mediante la cuota de liquidación y el valor fiscal de sus acciones o participaciones (i) podría estar exenta en sede de los Socios si se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LIS; o, en caso contrario, (ii) se integraría en su base imponible como ingreso; la diferencia negativa entre el importe restituido a los Socios mediante la cuota de liquidación y el valor fiscal de sus acciones o participaciones será fiscalmente deducible en sede de los Socios (salvo que sea consecuencia de una operación de reestructuración, en cuyo caso la deducción podría verse limitada). Si los Socios que perciben los dividendos o el reembolso de capital son sujetos pasivos del IRPF, se considerará ganancia o pérdida patrimonial la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación recibida y el valor de adquisición de sus acciones o participaciones.

 

Si el procedimiento judicial finalizara tras la extinción de la Sociedad, la indemnización que pudiera reconocerse a favor de la Sociedad tendrá el tratamiento legal correspondiente a los activos sobrevenidos, tributando como una ganancia patrimonial o un ingreso de los Socios que lo reciban, en función de que se trate de sujetos pasivos del IRPF o del IS -en este sentido, la resolución del TEAC de 8 de enero de 2015-.

Conclusión

 

Mientras la Sociedad permanezca en fase de liquidación, la distribución de tesorería a los Socios, mediante reducción de capital con devolución de aportaciones o mediante distribución de dividendos, genera importantes riesgos de carácter mercantil. Por lo tanto, mantener a la Sociedad en liquidación hasta la resolución del procedimiento judicial, previa distribución de la tesorería, no parece el mejor escenario en ningún caso.

 

Para optar entre la extinción de la Sociedad y su reactivación, es recomendable analizar si el objeto litigioso es o no transmisible. Si no lo fuera y, por lo tanto, no pudiera operar la institución de la sucesión procesal, la reactivación de la Sociedad eliminaría el riesgo moderado de que se pudiera apreciar falta de legitimación procesal en el procedimiento judicial en curso. Por el contrario, si el objeto litigioso fuera transmisible, la elección entre la extinción de la Sociedad y su reactivación dependería del análisis fiscal de la operación.

 

Con carácter general, será fiscalmente más eficiente la extinción de la Sociedad: (i) si la indemnización es percibida por la Sociedad reactivada, y posteriormente se distribuye a los Socios mediante cuota de liquidación o reducción de capital con devolución de aportaciones, su importe se gravaría en la Sociedad (IS), en el momento de su distribución a los Socios (ITPOyAJD-modalidad OS), y en los Socios (generalmente, por la diferencia entre el importe percibido y el valor de sus acciones o participaciones); por contra, (ii) si la indemnización es percibida tras la extinción de la Sociedad, el importe únicamente se gravaría en sede de los Socios.

 

Como excepción a lo anterior, la reactivación de la Sociedad podría resultar fiscalmente más eficiente cuando, siendo los Socios sujetos pasivos del IS que cumplen los requisitos para aplicar el artículo 21 de la LIS, la Sociedad pudiera compensar el importe de la indemnización contra bases imponibles negativas y la diferencia entre el importe recibido por los Socios y el valor de sus acciones o participaciones, a integrar en su base imponible, fuera positiva (en este caso, el importe recibido en concepto de indemnización no tributa en la Sociedad, y, aunque tributa por ITPOyAJD, queda exento en sede de los Socios, mientras que, si se percibiera con posterioridad a la extinción de la Sociedad, se integraría como ingreso en los Socios). Abel Ayuso

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

 

 

 

LA REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD POR LOS ADMINISTRADORES

 

 

 

 

Lo característico de las sociedades de estructura corporativa es que la representación de la sociedad por los administradores se denomina orgánica para distinguirla de la representación voluntaria. Las diferencias de la representación orgánica con la representación legal o voluntaria son grandes tanto en materia de titularidad del poder (el poder de representación y las competencias corresponden y las ejerce el “órgano”, no las personas físicas que forman parte del órgano; no hay dos voluntades, la del representante y la del representado y, por tanto, no hay una voluntad que “otorgue el poder” sino que éste deriva del nombramiento para ocupar el puesto en el órgano representativo; los administradores no representan a los socios, sino a la persona jurídica; su nombramiento es producto de un acuerdo social…) como respecto de la limitabilidad del mismo por parte del principal o poderdante.

 

La disputa sobre la naturaleza jurídica de la representación de sociedades se remite a la polémica entre Savigny y Gierke. Si la personalidad jurídica de una sociedad de estructura corporativa implica que se reconoce el derecho de los grupos de personas naturales a actuar en el tráfico como un centro unificado de imputación (un patrimonio separado) y que ese centro unificado se independiza de las personas físicas (de su patrimonio personal) que, en cada momento, formen parte de la organización, es imprescindible que el Derecho permita al centro unificado actuar en el tráfico en su propio nombre, esto es, que atribuya a la persona jurídica capacidad de obrar, lo que conduce a preferir la teoría orgánica sobre la teoría que concibe a los administradores como mandatarios. Lo cual es coherente, además, con la idea de que los órganos forman parte de la persona jurídica en el sentido de que, a diferencia de un representante respecto de su principal, no es posible concebir las personas jurídicas sin sus órganos. Para emitir declaraciones de voluntad, esto es, para vincular al patrimonio corporativo o para cometer un ilícito civil, las personas jurídicas han de actuar a través de seres humanos. Pero si decimos que a la sociedad la representa el órgano de administración volvemos a tener el mismo problema, porque el órgano no es un individuo, un ser humano, sino un grupo. Si, por el contrario, consideramos que la persona jurídica ostenta capacidad de obrar, la emisión de declaraciones de voluntad a través de sus órganos encaja lógicamente. De modo que cuando los órganos actúan o emiten declaraciones de voluntad, lo que sucede jurídicamente es que actúa o emite una declaración de voluntad la persona jurídica.

 

De interés en la jurisprudencia es la STS 27-VII-2007: “En la representación orgánica, es el propio ente el que actúa y no puede siquiera afirmarse que haya una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema legal y estatutariamente establecido. De modo que los incumplimientos contractuales se han de atribuir, en principio, a la sociedad como persona jurídica, sin responsabilidad, desde luego, de los socios (artículo 1 LSA)”.

 

Lo más característico es, en efecto, que el poder de representación de los administradores es ilimitado, en el sentido de que abarca todo el giro o tráfico empresarial delimitado por el objeto social, e ilimitable en el sentido de que los socios no pueden limitarlo con eficacia frente a terceros dentro de dicho giro o tráfico. Los límites que deseen imponer los socios a la actuación de los representantes tendrán eficacia puramente interna, generarán responsabilidad si se infringen pero no evitan la vinculación de la sociedad con los terceros. Se justifican estas especialidades por la necesidad de proteger a los terceros que se relacionan con el patrimonio separado reduciendo sus costes para asegurarse de la validez del contrato que celebran. La introducción de un patrimonio separado en el tráfico exige no elevar los costes de los terceros y, a tal efecto, a estos les basta con contratar con el representante orgánico. En definitiva, representación voluntaria es representación de un individuo (presentarse ante un tercero como si fuese dicho individuo) y representación orgánica es representación de un patrimonio separado (persona jurídica). Para que el administrador vincule con su actuación a la sociedad es necesario que actúe por cuenta de la persona jurídica, lo que podrá ser objeto de una manifestación expresa del administrador o deducirse de las circunstancias. Puede presumirse que el administrador actúa por cuenta de la sociedad cuando actúa dentro del giro o tráfico de la empresa.

Titularidad

 

El poder para representar – vincular – a la sociedad con tercero corresponde a los administradores (art. 233 LSC). Quiénes sean las personas concretas titulares del poder dependerá, pues, de la forma en que la sociedad tenga organizada la administración. Como veremos inmediatamente, no se trata de supuestos de limitación al poder de representación, sino de atribución a un determinado sujeto del poder general de representación. El art. 233 LSC c), que sienta una regla especial respecto al ejercicio del poder de representación en caso de administradores mancomunados, no es aplicable a los apoderados – no administradores aunque el poder sea general (RDGRN 27-II-2013). Dado que la inscripción de los administradores en el Registro Mercantil no es constitutiva, la falta de inscripción no afecta al poder de representación del administrador debidamente nombrado y que ha aceptado el cargo.

 

Sin embargo, la DGRN (v., por ejemplo, RDGRN 6-XI-2012)  no admite la inscripción de las compraventas o hipotecas de inmuebles en el Registro de la Propiedad otorgadas por un administrador no inscrito a pesar de que el Notario haya hecho constar la suficiencia del poder del administrador y a pesar de lo dispuesto en el art 98 de la Ley 24/2001.

 

Es claro, en primer lugar, que la Junta no puede vincular a la sociedad. Incluso en el supuesto de que la sociedad estuviera descabezada y el órgano de administración completamente vacío, la Junta no podría actuar en representación de la sociedad. Habría de nombrar administradores que asumieran dicha representación recurriendo al auxilio judicial en casos extremos. No puede adoptar acuerdos “repartiendo” el poder de representación entre los administradores ni puede otorgar poderes (RDGRN 8-II-1975; 31-X-1989).

El poder de representación del Consejo

 

En segundo lugar, la atribución del poder de representación a los administradores no plantea problema alguno cuando hay un administrador único o cuando todos los administradores ostentan individualmente la representación de la sociedad. Pero si la sociedad está administrada por un Consejo de Administración, es necesario concretar quién y de qué modo representa a la sociedad.

 

La ley aclara (art. 233.2 LSC) que, si hay un administrador único, el poder de representación le corresponde a él; si hay varios administradores solidarios,  por completo a todos y cada uno de ellos; si hay dos administradores conjuntos, la actuación representativa requerirá el concurso de los dos, aunque no hace falta que concurran simultáneamente; si son más de dos administradores mancomunados, “el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los  estatutos” y si hay Consejo de Administración “el poder de representación corresponde al propio Consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros el Consejo a título individual o conjunto”.

 

Que el poder de representación corresponde al Consejo significa que vincularán a la sociedad los acuerdos o decisiones del Consejo adoptados de conformidad con el procedimiento legal, acuerdos que habrá de ejecutar la persona designada en los estatutos o en el Reglamento del Consejo para ejecutarlos y, si no hay designación genérica, el acuerdo habrá de incluir una delegación o autorización a personas determinadas (firmar el contrato cuya celebración ha sido acordada por el Consejo, por ejemplo). En estos casos, el que ejecuta el acuerdo es un representante-auxiliar, un mero nuntius de una voluntad que se ha formado en la cabeza del órgano social.

 

Un nuntius es un representante que se limita a expresar o transmitir una declaración de voluntad que se ha formado en otra persona. No es un representante en el sentido que lo es un comisionista o un mandatario con poder porque en el caso de éstos, el comisionista o el mandatario declara al tercero con el que se relaciona en nombre y por cuenta del principal una voluntad que se forma en la cabeza del propio mandatario.

 

Pero, como dice el in fine del art. 233.2 LSC, lo normal, por razones de eficacia, es concentrar el poder de representación en un individuo: el consejero-delegado. Si hay delegación de funciones, normalmente, habrá también atribución del poder de representación al consejero-delegado. El consejero-delegado es, pues, representante orgánico de la sociedad como lo es el Consejo si así lo prevén los estatutos. El Consejo o los estatutos pueden atribuir – aunque no suelen hacerlo – la representación a consejeros determinados. Estos están obligados a ejercitar tal poder atendiendo a lo que disponga el Consejo aunque, como veremos, externamente vincularán a la sociedad con independencia de que hayan respetado las decisiones del Consejo o no. Se discute, en tales casos, si el Consejo como colegio queda excluido de la representación o si la representación corresponde a los administradores designados y al Consejo. La doctrina se inclina por la segunda opción.

Ámbito del poder de representación

 

La Ley (art. 234 LSC) establece tres reglas para delimitar el ámbito del poder de representación. La primera es que el poder se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. La segunda es que la excepción de exceso de poder (actos que excedan el objeto social) no es oponible por la sociedad a terceros que hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave, es decir frente a terceros que creyeran que los administradores estaban actuando dentro del ámbito de su poder y que no hubieran podido saber la verdad (que estaban actuando fuera del objeto social) desplegando la mínima diligencia exigible a cualquier persona, diligencia que no incluye una obligación de consultar los estatutos inscritos en el registro. La tercera regla es que las limitaciones al poder de representación contenidas en los estatutos, incluyendo aquellas que reducen las competencias del órgano de administración a favor de la Junta en comparación con el modelo legal que atribuye a los administradores el poder para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, no son oponibles a terceros.

 

Con estas tres reglas, todos los ordenamientos europeos eliminan la llamada doctrina ultra vires que protegía a los socios frente a las actuaciones de los administradores con exceso de poder en un entorno – el previo a la generalización del Registro Mercantil – en el que los socios no disponían de mecanismos eficaces para controlar a los administradores y respondían ilimitadamente de las deudas sociales.

 

“Dos explicaciones se han ofrecido tradicionalmente para el auge y la decadencia de la doctrina ultra vires. La primera es que una definición estrecha y del poder de representación de los administradores tenía sentido en un momento en el que la constitución de la sociedad anónima confiere privilegios especiales, una lógica que sin embargo se desvaneció con la liberalización de los requisitos para la constitución de sociedades anónimas. La segunda es que la doctrina ultra vires sirvió como una forma de protección de los inversores, asegurando a los inversores que sus aportes de capital a la empresa sólo se utilizarían en las industrias o actividades seleccionadas por aquellos. El abandono de la doctrina en tiempos más recientes se explica con el argumento de que eran, en última instancia, ineficaces, que inducían a la litigación oportunista o que obstaculizaban la gestión de las empresas en un entorno cada vez más cambiante o que devino innecesaria por la creciente liquidez de los mercados de valores y la salida fácil que permite a los accionistas descontentos con el cambio de objeto social… La doctrina ultra vires pudo haber cumplido una importante función adicional en aquellas primeras sociedades anónimas – como carreteras, bancos y compañías de seguros – que eran esencialmente mutuas. En las empresas cuyos propietarios son sus clientes, la naturaleza y las características específicas del negocio a que se dedica la empresa importa mucho desde la perspectiva del accionista. Los primeros casos de sociedades constituidas para construir una carretera en la que los accionistas se negaron a desembolsar las acciones suscritas tras producirse un cambio en el trazado de la carretera son un ejemplo ilustrativo de esta preocupación. La doctrina ultra vires no sólo aseguraba a los socios que sus aportaciones se destinarían a los destinos elegidos por ellos, sino también reducían la posibilidad de utilizar las rentas de la actividad respecto de la que la sociedad ostentaba derechos monopolísticos para subvencionar otra actividad que tenía una distribución diferente de los beneficios entre los accionistas de la empresa – un problema que atormenta a las cooperativas hasta el día de hoy. Por otra parte… se aseguraba a los accionistas -comerciantes que sus aportaciones no se destinarían a financiar a posibles competidores”.Henry Hansmann & Mariana Pargendler, “Voting Restrictions in 19th Century Corporations: Investor  Protection or Consumer Protection?”, 2010.

 

La primera consecuencia es que los estatutos o la junta pueden limitar las facultades de los administradores, pero estos límites no reducen el ámbito de su poder de representación. En otras palabras, las limitaciones voluntarias no tienen eficacia frente a terceros aunque estén recogidas en los estatutos; aunque estén inscritas en el Rregistro mercantil (lo que, a contrario, significa que son inscribibles las limitaciones con efectos meramente internos. contra, RDGRN 17-IX-2015) o aunque sean producto de instrucciones expresas de la Junta a los administradores. Su infracción sólo genera responsabilidad.

 

Los límites internos son naturalmente oponibles a los terceros que conocían (mala fe) o debían haber conocido desplegando la mínima diligencia exigible a cualquiera (culpa grave) que el administrador estaba actuando fuera de su ámbito de facultades, prueba que corresponde a la sociedad. Si el que contrata con la sociedad no es un tercero (autocontratación, contratación del administrador con un socio), tampoco quedará vinculada la sociedad de manera que el contrato será un contrato celebrado por un representante sin poder que únicamente vinculará a la sociedad si el acto se ratifica por ésta.

 

La finalidad del art. 234 LSC es liberar al tercero de la carga de realizar averiguaciones sobre las limitaciones derivadas de la relación entre el administrador y la sociedad, lo que puede ser muy complicado para el tercero dado que dichas limitaciones pueden encontrarse en los estatutos, en el Reglamento del Consejo, en el acuerdo del órgano colegiado etc. Además, siendo el tercero conocedor de que el administrador está actuando fuera de los límites del objeto social o del poder, puede pensar razonablemente en muchos casos que la sociedad ratificará lo hecho por el administrador (art. 1259.2 CC) lo que obligaría a rechazar que el tercero fuera un tercero de mala fe. De ahí que sea razonable afirmar que los límites serán oponibles al tercero sólo cuando la sociedad pruebe que el tercero conocía positivamente que el administrador estaba actuando fuera del objeto social o, dadas las circunstancias, no podía ignorar que el acto infringía el límite del objeto. La culpa grave se deducirá, por ejemplo, si cualquier persona en la situación de ese tercero debería haberse dado cuenta de que los administradores estaban actuando fuera del objeto social. La jurisprudencia alemana lo formula diciendo que basta con que el tercero que contrata con el administrador no pueda dejar de apreciar que éste está actuando abusivamente (fuera del objeto social o en contra de lo dispuesto en los estatutos). “Son necesarios y suficientes indicios contundentes que llevarían a cualquiera a preguntar al representado sobre si el representante está actuando fuera del poder”

 

K. Schmidt, Gesellschaftsfrecht, p 259. V. STS 12-III-2012, venta del principal activo de la sociedad por un apoderado utilizando un poder otorgado por la administradora de la sociedad. La venta se produce tras la destitución de la administradora que había otorgado el poder y se realiza en términos claramente perjudiciales para la sociedad. El Supremo afirma que el poder había quedado revocado tácitamente como consecuencia de la destitución de la administradora y que el hermano-apoderado había actuado con abuso de poder y que el tercero  – el comprador – no quedaba protegido porque no era de buena fe respecto de la subsistencia del poder. Más interesante nos parece una cuestión que no es analizada en la Sentencia y es la de la carga de la prueba de la vigencia del poder. En un caso como éste, en el que el poder no se inscribió en el Registro Mercantil (no sabemos si se otorgó en escritura pública) cabría sospechar que el hermano obtuvo el apoderamiento de su hermana, una vez que ésta había sido destituida. Simplemente “pre-dató” el poder. Este es un problema muy serio y estuvo en la base de algunas de las actuaciones de los administradores de Rumasa en los años ochenta: firmaban letras de cambio como administradores de Rumasa a favor de “amigos” y a cargo de Rumasa poniendo como fecha de emisión una en la que todavía no habían sido destituidos como consecuencia de la intervención de estas empresas por el Estado. De ahí la importancia de la fecha cierta en el otorgamiento de los poderes y de la inscripción en el Registro Mercantil de los que tengan carácter general. Pero habría que ir más allá y entender que si el negocio jurídico se lleva a cabo (la venta de los inmuebles de la compañía en este caso; la adquisición de la letra de cambio por el tercero que reclama su pago) en una fecha posterior a la destitución del administrador – poderdante, la carga de probar que el poder no había sido revocado corresponde al tercero que reclame el cumplimiento del contrato celebrado por el apoderado. Esto es, en el caso, debía ser el adquirente de los inmuebles el que probase que los poderes del hermano que se los vendió estaban en vigor en el momento de la celebración del negocio. Tal distribución de la carga de la prueba debe afirmarse cuando se deduzca, como era el caso, de los propios poderes o del Registro Mercantil que la que había otorgado tales poderes había sido destituida como administradora a la fecha de celebración de la compraventa. A salvo, naturalmente, de que los poderes estuvieran inscritos en el Registro mercantil, porque, en tal caso, habría que entender que los actuales administradores no quisieron revocarlos al destituir al que los otorgó.

 

Obviamente, la sociedad quedará vinculada por los actos de sus administradores, empleados o terceros cuando éstos deban considerarse imbuidos de un poder de representación de carácter voluntario o aparente (p.ej., factor notorio ex art. 285 C de c) de acuerdo con las reglas generales sobre el mandato representativo (STS 18-III-1999).

 

Los administradores pueden otorgar poderes, cuyo régimen jurídico será el de la representación voluntaria (arts. 1709 ss CC) y no el de la representación orgánica, con las consecuencias correspondientes en materia de extensión del poder, revocación expresa o tácita, obligación de exigir la exhibición del poder por parte del tercero, abuso de poder. Jesus Alfaro

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

 

 

 

 

EL DEBER DE SECRETO DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES

 

 

 

El deber de secreto de los administradores se funda en que, sin ser los dueños, tienen acceso a toda la información valiosa para la sociedad, de manera que pueden apropiarse de los beneficios derivados de dicha información – explotando el secreto en su beneficio particular – o dañar a la sociedad haciendo pública una información que es valiosa, precisamente mientras se mantenga secreta. Si el deber de lealtad les obliga a anteponer los intereses de la sociedad sobre los propios y a abstenerse de cualquier conducta que pueda dañar los intereses de la sociedad que administran parece indudable que dichos deberes les obligan al sigilo. El art. 228 b) LSC configura este deber de forma simple “Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera”. La motivación de la conducta del administrador es irrelevante, infringe el deber aunque no le mueva la obtención de una ventaja particular y haya obrado, simplemente, por descuido o ligereza. Cabe, pues la infracción a título de culpa.

La información sobre la que ha de guardarse secreto

 

es la información que reúna tres características: que sea de carácter societario; que no sea pública – carácter confidencial – y que quepa deducir que existe un interés de la sociedad en que no se divulgue. Esta información incluye las deliberaciones del consejo de administración. Como señala Farrando, la diferencia entre información confidencial (es decir, respecto de la cual pesa deber de secreto) y secretos empresariales en el sentido del artículo 13 LCD se limitan al requisito de “la adopción de medidas necesarias para salvaguardar el secreto” que es elemento necesario del concepto de secreto empresarial ex art. 13 LCD pero que carece de sentido en el caso de los administradores porque son ellos los obligados por la ley a adoptar las medidas adecuadas para evitar su divulgación (en cumplimiento del deber de gestión diligente de la sociedad que les impone el art. 127.1 LSA).

 

El carácter societario permite limitar el deber de secreto a las informaciones que tengan conexión con la sociedad de la que el individuo es administrador que éste hubiera obtenido como consecuencia o en conexión con su cargo de administrador lo que incluye solo la información obtenida durante la vigencia de su cargo de manera que, en principio, el administrador puede revelar la información que hubiera conocido antes de ser nombrado administrador o después de cesar en el cargo. La relación con la prohibición de insider trading (art. 81 LMV) es directa: el deber de secreto garantiza que la información relevante (la que podría provocar una subida o bajada de la cotización de las acciones en la bolsa) no sale fuera del círculo de iniciados – los conocedores de la información – y que nadie compra o vende acciones sobre la base de esa información. Pero este deber de no realizar transacciones sobre las acciones de la sociedad sobre la base de información confidencial de la compañía se extiende a los administradores de cualquier sociedad y no solo de las sociedades cotizadas, como expresión del deber de lealtad del administrador y del socio de control.

 

El deber se prolonga tras la terminación de su relación con la sociedad aunque nada tiene de especial que un deber contractual perdure una vez extinguido el contrato. En este sentido, sucede con el deber de secreto algo semejante al deber de no competencia derivado de un pacto contractual. El art. 228 b) LSC es, en este punto, meramente declarativo porque un análisis de la voluntad implícita de las partes – sociedad y administrador –llevaría a una conclusión semejante. Naturalmente, el deber de secreto tras el cese como administrador sólo se extiende en la medida en que la información siga siendo secreta y se extiende indefinidamente, lo que sucede es que la acción para exigir responsabilidad indemnizatoria al administrador que incumpla tal deber, se regirá por las reglas de prescripción que sean aplicables (art. 21 LCD o art 1968.2 CC o art 949 C de c).

 

Sujetos obligados por el deber de secreto son todos los administradores, siendo irrelevante la estructura del órgano de administración, lo que tiene perfecta lógica porque el deber de evitar daños a los activos sociales y el deber de no apropiarse de ventajas sociales se imponen a todos los administradores con independencia de que tengan el carácter de administradores ejecutivos o sólo de consejeros. Cabe esperar, lógicamente, que la información confidencial de la que dispongan los consejeros ejecutivos sea mayor que de la que disponen los independientes o dominicales. La obligación se extiende a los administradores de hecho. Se extiende a los administradores nombrados por el sistema de cooptación, a los suplentes desde que se activa su nombramiento y a los nombrados a través del sistema de representación proporcional. Se extiende a las personas físicas designadas por los administradores-personas jurídicas para que les representen (art. 127 quater 2 LSA). Estas personas tendrán deber de informar a la persona jurídica que les designó. La regulación legal no se entiende porque parece razonable considerar que el deber de secreto pesa sobre la persona jurídica que es la administradora y, por tanto, la obligada a mantener el secreto frente a la sociedad.

Las excepciones

 

al deber de secreto son muy amplias. El administrador puede verse obligado a revelar información confidencial porque se lo imponga una norma legal o porque sea necesario, precisamente, para dar cumplimiento a sus deberes generales de gestión diligente y leal de la sociedad. Dentro del primer grupo están, por ejemplo, las normas del mercado de valores que obligan a las sociedades cotizadas a informar de “todo hecho o decisión que pueda influir de forma sensible en la cotización” (hechos relevantes, arts. 80 ss LMV, naturalmente no hay que comunicar al mercado las operaciones – adquisición de una empresa, por ejemplo – hasta que no están acordadas; entretanto, rige el más absoluto deber de confidencialidad) o las normas que obligan a publicar y depositar en un registro público las cuentas de la sociedad (art. 279 LSC). Además, existen muchas normas que obligan a los administradores a comunicar determinada información, bien a la Administración pública, bien a determinados terceros (socios, trabajadores…). Piénsese, por ejemplo, en la información contenida en una solicitud de autorización de una operación de concentración (arts. 7 ss LDC); en la información facilitada a un socio como consecuencia del ejercicio del derecho de información (art. 196 ss LSC); en la información al comité de empresa (art. 65 LET); en la facilitada a un tercero interesado en adquirir la compañía..  aunque lo normal es que pese sobre quien recibe esa información un deber de confidencialidad.

 

La gestión diligente y leal de la sociedad puede autorizar o incluso obligar a los administradores a comunicar información confidencial a terceros. Los casos más obvios son los de la información facilitada a personas que forman parte de la organización societaria (directivos, empleados) y sin la cual estos no podrían desarrollar adecuadamente su trabajo o la facilitada a un proveedor para que adapte el producto que se le ha encargado a las necesidades de la compañía, o a un banco para incitarle a conceder crédito a la sociedad, o a otra sociedad con la que se va a constituir una joint-venture, o a los abogados de la compañía o a los consultores o a los distribuidores o franquiciatarios o al franquiciador, o a un tercero que desea hacer una oferta a los accionistas de la compañía para comprarles su participación y necesita conocer la situación de la empresa… 

 

El deber de secreto no ampara la confidencialidad de las actuaciones ilícitas de la sociedad. El administrador vendrá, incluso, obligado por otras normas a comunicar dicha información. Pero la revelación legítima es sólo la dirigida por el administrador a la autoridad judicial o administrativa competente y, en la medida en que la destitución es una decisión libérrima de la sociedad, nada impide que la sociedad destituya al administrador que haya comunicado la información a las autoridades aunque lo haya hecho en cumplimiento de un deber superior a su deber de lealtad hacia la sociedad.

 

Es normal que cuando los accionistas o socios estén interesados en la venta de sus acciones instruyan al administrador para que facilite información sobre la empresa al potencial adquirente para que éste pueda valorarla adecuadamente (due diligence). En principio, constando la autorización de los socios, el administrador no tiene obstáculo jurídico alguno para facilitar ? normalmente bajo promesa de confidencialidad por parte del comprador ? toda la información necesaria. Como se ha señalado acertadamente, si, en las sociedades de estructura corporativa, el socio no tiene derecho a separarse cuando le convenga y tiene que recurrir a la enajenación de su participación para recuperar el valor de lo invertido, este derecho a vender ha de incluir, necesariamente, el derecho a obtener la información necesaria para que el tercero adquirente pueda hacerse una idea razonable del valor de la participación social. Este argumento cubre no sólo la provisión de información por parte del administrador al socio que desea vender, sino también, la comunicación de dicha información por este socio al tercero potencial adquirente. También se deduce del deber de lealtad del socio que desea vender, su obligación de imponer al potencial comprador una obligación de confidencialidad respecto de los datos conocidos en el proceso de compraventa. La legitimidad de la comunicación de la información al adquirente en las sociedades cotizadas encuentra su límite en la aplicación de las normas sobre prohibición del insider trading, en relación con adquisiciones de acciones de sociedades cotizadas.

 

Se discute

si el administrador dominical puede comunicar información confidencial al accionista que lo ha designado.

 

La jurisprudencia ha considerado legítima dicha comunicación cuando existan conflictos internos y la información sea relevante para la adecuada defensa de los intereses legítimos del accionista y del interés social. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-X-2011, la información indicaba que el Consejo de Administración había incumplido un acuerdo parasocial firmado por todos los socios que vedaba la posibilidad de realizar transacciones vinculadas entre la compañía y sociedades de sus socios, de forma que comunicar la información al socio podría estar justificado incluso desde la perspectiva – para el administrador – de evitar incurrir en responsabilidad frente a la sociedad por haber adoptado acuerdos contrarios al interés social. V., también la SAP Barcelona 14-XII-2005 que reconoce que la “verdadera importancia” de la facultad que tiene un accionista significativo de designar un consejero dominical radica “en la información y control que a través del representante… puede obtenerse y ejercitarse en el Consejo de Administración”. V., también art. 2 Directiva 2003/6/CE sobre insider trading.

 

En realidad, mejores argumentos militan a favor de considerar que el administrador dominical puede comunicar información confidencial al accionista con carácter general. En primer lugar, porque si el administrador dominical puede recibir – no instrucciones pero sí – sugerencias o indicaciones del accionista, ha de poder comunicar a éste informaciones que permitan al accionista formar su opinión sobre los asuntos de que se trate. En segundo lugar, porque el accionista significativo está obligado por el deber de reserva y de lealtad a la sociedad lo que le impide comunicar a terceros o explotar en beneficio propio o de terceros la información confidencial. En tercer lugar, porque si el conflicto de interés con la sociedad concurre en el accionista, el administrador designado por él (en uso del derecho de representación proporcional, por ejemplo) se vé afectado por el conflicto. Y, por último, porque el accionista siempre podría designarse a sí mismo o a una filial como administrador con lo que no habría comunicación alguna que impedir. Naturalmente, todo ello sin perjuicio de su responsabilidad en el caso de que el accionista haga un uso indebido de la información (insider trading, competencia o aprovechamiento por el accionista de una oportunidad de negocio de la sociedad…).

En el seno de los grupos de sociedades

 

Semejantes valoraciones se aplican a los consejeros de una filial designados por la matriz del grupo. Según la doctrina mayoritaria en Alemania el consejero (se refiere al Consejo de Vigilancia) de la filial, designado por la matriz del  grupo, puede transmitir informaciones confidenciales a la matriz en la medida que sea necesario para la adecuada gestión del grupo de sociedades. El deber de secreto, sin embargo, no desaparece, sino que se transmite a los administradores de la matriz que reciben la información y viene limitado por las informaciones que sean necesarias para la gestión del grupo. En la medida en que no lo sean – y eso es algo que tiene que juzgar el propio consejero – el consejero está obligado por el deber de secreto también en relación con la matriz. Hay algunos autores que opinan diferente y consideran que el deber de secreto también obliga al consejero designado por la matriz en la filial frente a ésta. Estos autores, en realidad, consideran que, en el seno de los grupos, la información hacia la matriz debe fluir a través del consejero delegado, es decir, ha de centralizarse y no puede circular “privadamente” por medio de cada uno de los consejeros. Y se justifica porque si la matriz tiene derecho a dar órdenes (en aras de una gestión integrada del grupo) a la filial, – lo que solo ocurre en los grupos contractuales – las órdenes ha de darlas a través del consejero-delegado por lo que, siendo la información instrumental de la gestión integrada del grupo, también la información que la matriz necesite de la filial debe pedirse al consejero-delegado. Esta solución es coherente con la prohibición, en general, de los consejeros de actuar, en relación con la sociedad, “por su cuenta”. Así, por ejemplo, si un consejero necesita una información para poder formarse opinión respecto de un asunto sometido al Consejo, ha de pedirla a través del consejero-delegado o los consejeros ejecutivos en general y no dirigirse directamente a los empleados de la compañía para que se la suministren. Por tanto, en los grupos de facto, dice Spindler, en los que la matriz no puede dar instrucciones a los administradores de la filial, con mucha menos razón. Otros autores consideran que esta opinión doctrinal contradice el “privilegio del grupo” recogido en el parágrafo 100 AktG porque, de acuerdo con el mismo, los administradores de la matriz pueden autodesignarse para formar parte del consejo de vigilancia de la filial, de modo que se acepta, naturalmente, que van a recibir información de su participación en dicho consejo de vigilancia que no pueden dejar de conocer cuando desarrollan sus actividades como administradores de la matriz. Aduce además el parágrafo 111 AktG que atribuye a los administradores de la matriz  la obligación de supervisar la actividad de todas las sociedades del grupo. Con tal ampliación de la obligación de supervisión ha de venir anudado un derecho a utilizar la información correspondiente y que se obtiene de su participación en los órganos de administración de la filial. Se justifica, pues, por los deberes de la matriz a elaborar diversos informes sobre todo el grupo de sociedades. Los administradores de la matriz no tienen un derecho diferenciado de información que abarque a todo el grupo, la amplitud de este derecho viene, pues, determinada por las necesidades de información de la cabecera del grupo para elaborar los informes a los que les obliga la ley y, podríamos decir, en general, por las obligaciones que las leyes impongan a la matriz en relación con las sociedades de su grupo. Por ejemplo, en materia de cumplimiento normativo – singularmente en Derecho de la Competencia – las matrices son consideradas responsables de las infracciones (participación en un cártel) de las filiales por lo que parece imprescindible que la matriz pueda vigilar la actividad de la filial y, a tal efecto, recabar y recibir la información necesaria para efectuar tal control.

¿Existe deber de secreto de los consejeros entre sí?

 

La pregunta tiene sentido sólo en relación con las comisiones del consejo. Es decir, podría plantearse si los miembros de la comisión de auditoría, por ejemplo, están obligados a guardar confidencialidad de las deliberaciones de la comisión también respecto de los demás consejeros que no son miembros de la comisión. “Según Vetter, la decisión al respecto corresponde al presidente de la comisión”, en particular qué informaciones confidenciales pueden comunicarse a los demás y cuáles no. Esta obligación reforzada de confidencialidad tiene sentido en muchos casos, sobre todo cuando la atribución de la competencia para discutir del asunto ha sido atribuida a una comisión del Consejo, precisamente, para preservar la confidencialidad. Por ejemplo, cuando se trata de reemplazar a un directivo o realizar una adquisición empresarial o, respecto de otros consejeros concretos cuando esa comisión ha sido encargada de preparar una propuesta en relación con un asunto que afecta al otro consejero o respecto del cual el otro consejero está conflictuado.

 

El ámbito de lo que debe considerarse información confidencial no puede dejarse a una decisión mayoritaria del órgano. Cada consejero debe hacerse su propio juicio al respecto. Lo decisivo es un juicio objetivo al respecto, esto es, una valoración acerca de si el interés de la sociedad exige mantener en secreto la información. Si el consejero se equivoca en la valoración, podrá imponérsele un deber de silencio pero no habrá infringido culposamente el deber de secreto, si el juicio al respecto ha sido informado y razonable, y no podrá ser considerado responsable obligado a indemnizar los daños que resulten. Jesús Alfaro Águila-Real

 

Contenido curado por César Heras (Social Media)HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

LA CASACIÓN AUTONÓMICA

 

 

 

 

Se ha escrito mucho sobre la profunda reforma del recurso de casación contencioso-administrativo operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 1 de julio, pero no se ha escrito lo suficiente[i] sobre uno de los grandes problemas de la misma, la casación autonómica. Hay excepciones, como es el caso del artículo de Juan Pedro Quintana Carretero en El Derecho; la ponencia que dio en el Curso sobre la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa celebrado en Santander; el artículo de Raúl C. Cancio Fernández; y, como no, los post de José Ramón Chaves en su más que conocido blog (aquí y aquí). La casación autonómica, que es introducida en el artículo 86.3 LJCA, nació ayuna de regulación, y solo es mencionada en los párrafos 2º y 3º del artículo 86.3 para determinar el órgano judicial que habrá de resolverlo y acotar en parte su objeto. No hay en los nuevos artículos 86 a 93 LJCA otra referencia a la misma, lo que conlleva la existencia de numerosas lagunas, no siempre fáciles de colmar, y que, a la postre, ha logrado lo que la reforma pretendía evitar: inseguridad jurídica. Partiendo de esa base, la intención de las siguientes líneas es arrojar un poco de luz en el modelo casacional existente en cada uno de nuestros Tribunales Superiores de Justicia cuando el recurso se sustenta en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. O, dicho de otro modo, en saber sí el recurso de casación autonómica es, o no, admisible y, de serlo, cuando se estima concurrente el interés casacional objetivo (ICO) para la formación de jurisprudencia.

 

Comenzaremos por la postura más radical, la de los TSJ de Extremadura y La Rioja. Los mismos ya se han pronunciado en el sentido de declarar la inexistencia del recurso de casación autonómica frente a las sentencias de sus Salas de lo Contencioso-Administrativo. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura (compuesto por cinco magistrados), por Auto de 22 de junio de 2017, justificó esa inexistencia en los siguientes razonamientos (Los extraigo del Auto del Tribunal Constitucional 41/2018, de 16 de abril de 2018, por el que se inadmite el recurso de amparo promovido por la Junta de Extremadura contra el Auto citado, ya que no he localizado en el Cendoj el Auto del TSJ de Extremadura. :

 

<(i) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura culmina la organización jurisdiccional en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, sin perjuicio de la jurisdicción del Tribunal Supremo. La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) no atribuye a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia competencia para resolver recursos de casación autonómicos; (ii) La función jurisdiccional ordinaria de esta Sala es la fijación de doctrina jurisprudencial sobre la normativa autonómica, función que desarrolla al dictar sentencia en los procesos en única instancia y en los recursos de apelación. Cada sentencia que dicta la Sala está determinando la interpretación que corresponde a la normativa autonómica. En este caso, ha sido la Sentencia de la Sala dictada en el procedimiento ordinario la que ha fijado la interpretación de la norma autonómica a la que se refiere la Junta de Extremadura en el recurso de casación; (iii) La Sección prevista en el artículo 86.3 LJCA, segundo párrafo, para resolver los recursos de casación tiene que estar formada por cinco magistrados, mismo número que los actuales integrantes de la Sala, que funciona como Sección Única, de modo que la Sección prevista en el citado precepto «es de imposible constitución» en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura pues el Presidente intervino en la deliberación y fallo y no puede ser sustituido por otro magistrado, pues todos ellos también intervinieron, además de que no existen otras Salas o Secciones cuyos magistrados puedan ser llamados; (iv) La competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo no puede ser desarrollada por otras Salas del Tribunal Superior de Justicia ni por cinco magistrados destinados en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, pues esta eventual constitución de la Sala para fijar doctrina sobre la normativa autonómica vulneraría el derecho constitucional al juez predeterminado por la ley del artículo 24.2 CE, el control de la actividad de los órganos de la Comunidad Autónoma que se ejerce por la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme al artículo 153 c) CE, y las normas sobre competencia de cada una de las Salas previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; (v) De la literalidad del artículo 86.3 LJCA se desprende que el precepto está pensado para los casos de un Tribunal Superior de Justicia que dispone de varias Salas de lo Contencioso-Administrativo o de varias Secciones dentro de la misma Sala; (vi) Al igual que en el Tribunal Supremo no está previsto, y carecería de sentido, un recurso de casación contra las propias sentencias dictadas por el Alto Tribunal en única instancia, tampoco es viable el recurso de casación autonómico en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.>

 

Es reseñable que frente al referido Auto se interpuso recurso de amparo por la Letrada de la Junta de Extremadura al considerar que el mismo vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad en la aplicación de la ley. Recurso que fue inadmitido por ATC 41/2018, de 16 de abril, al considerar el TC que:

 

 

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de La Rioja (compuesta por dos magistrados) ha llegado a similar conclusión que su homóloga extremeña, si bien, todo hay que decirlo, por la decisión del CGPJ de no avalar la decisión de completar la sección especial de admisión con dos magistrados de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ limítrofes en comisión de servicios (véase, en ese sentido, la última intervención de Concepción García en esta mesa redonda). Los Autos en los que se plasma esta decisión son los dictados el 13 y el 15 de noviembre de 2017 (los Autos no están disponibles en Cendoj). Ambos se remiten al Auto de 22 de junio de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura y al Auto de 10 de mayo de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Catalunya. Está por ver que postura adoptarán estas Salas cuando les llegué el momento de decidir si cabe, o no, el recurso de casación autonómica frente a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, si bien, en la mesa redonda citada, ya se avanzaron las dudas existentes sobre la cuestión en el seno del TSJ de Extremadura.

 

Un segundo bloque es el que representa la postura adoptada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Catalunya. La misma, por Auto nº 7/2017, de 18 de julio de 2017 (mantiene que las Sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ en aplicación del derecho autonómico no son susceptibles de recurso (la doctrina de ese Auto ha sido reiterada en otros posteriores. Véase, a modo de ejemplo, el Auto 29/2017, de 28 de diciembre).

 

“Los Tribunales Superiores de Justicia, al igual que el Tribunal Supremo, cumplen esta función a través de sus Salas y, más concretamente, a través de las Secciones funcionales en el caso de este Tribunal Superior de Justicia, pues son las llamadas a resolver los asuntos en las materias que les han sido atribuidas, con el carácter de órganos judiciales independientes ( SSTC 245/1994 de 15 de septiembre , que recoge la doctrina de la anterior STC 148/1994 ). Por tanto, son las Secciones o Tribunales, especializadas por las normas de reparto en este caso, quienes cumplen la función de formar la jurisprudencia en materia de derecho autonómico. De este modo, y una vez suprimido el recurso de casación para unificación de doctrina con la reforma operada por Ley Orgánica 7/2015, las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ en aplicación del derecho autonómico no son susceptibles de recurso, al igual que sucede con las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en aplicación del derecho estatal.”

 

Podría pensarse que la postura de la Sala catalana es idéntica a la adoptada por las Salas extremeña y riojana, lo que sucede es que mientras estas últimas no nos dicen si cabe o no, recurso de casación autonómico frente a las sentencias de los Juzgados de lo contencioso-administrativo, si despeja esa duda, en sentido afirmativo, el TSJ de Catalunya en el auto citado:

 

“… Entenderlo de otro modo, y vincular el párrafo primero del artículo 86.3 con los párrafos segundo y tercero dejaría precisamente al margen del recurso de casación autonómico a las sentencias contra las que dicho recurso cobra todo su sentido, las dictadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en única instancia y con las características vistas, ya que el párrafo primero del artículo 86.3 LJCA , para nada se refiere a aquellas.”

 

Un tercer bloque de Tribunales Superiores de Justicia es el que ha asumido la tesis defendida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid en su Auto de 17 de mayo de 2017. La misma, tras defender la constitucionalidad de la reforma, da por sentada la existencia del recurso de casación autonómica respecto a las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, en los mismos supuestos establecidos en la regulación del recurso de casación estatal ante el Tribunal Supremo (párrafo segundo del artículo 86.1 LJCA) y, también, respecto a las Sentencias (y Autos) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo si bien, en este último caso, restringiendo la apreciación del interés casacional objetivo a: i) cuando se observará contradicción entre el criterio sostenido por la sentencia impugnada, en interpretación de normas de Derecho Autonómico en que se fundamente el fallo, y el seguido por otra u otras sentencias de la misma Sala sobre cuestiones sustancialmente iguales –se excepciona el supuesto de que la contradicción traiga causa de un razonado cambio de criterio del Tribunal–.; ii) cuando la resolución recurrida se apartará deliberadamente de la jurisprudencia sobre Derecho Autonómico existente hasta entonces salvo que el apartamiento lo fuera respecto del criterio sostenido con anterioridad por la misma sección. Más allá de esos dos supuestos, la tesis de la Sala madrileña no estima la existencia de ICO en la medida en que la jurisprudencia estaría formada por la propia sentencia que se pretendería recurrir.

 

La postura de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid ha sido asumida por:

 

    El TSJ del País Vasco (vid. Auto 17/2018, de 12 de febrero; y Auto 18/2018, de 2 de marzo )

    El TSJ de la Comunidad Valenciana (vid. Auto 210/2017, de 1 de diciembre; y Auto 208/2017, de 30 de noviembre (ambos Autos se refieren a un Auto precedente, de 20 de julio de 2017, dictado en el recurso de casación nº 197/16, que no está disponible en el Cendoj)

    El TSJ de Galicia ( Auto de 5 de julio de 2017. El Auto se refiere a un Auto previo, de 22 de junio de 2017, dictado en el Recurso de Casación 4161/17, que no está disponible en el Cendoj).

    El TSJ de Castilla y León (vid. Auto de 23 de junio de 2017 y Auto 2/2018, de 7 de marzo)

    El TSJ de Navarra (vid. Autos de 31 de enero, 16 de febrero, 28 de febrero, 1 de marzo). Respecto al posicionamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Navarra , procede aclarar que su Presidente, en la misma mesa redonda que he citado anteriormente, no comparte, como línea de principio, que solo tengan cabida los recursos de casación autonómico frente a sentencias de la Sala en supuestos de contradicción o apartamiento deliberado. En una de sus intervenciones manifiesta que se asume la tesis del TSJ de Madrid desde una perspectiva práctica, pero que ello no aconseja autolimitarse en los supuestos en los que cabe, o no, la casación, ya que no es descartable que en el escrito de preparación se pueda lograr convencer al Tribunal de la necesidad de matizar, complementar e, incluso, corregir la Sentencia impugnada.

 

Un cuarto bloque sería el que representa el posicionamiento de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, Cantabria y Aragón. Todas ellas han configurado el interés casacional objetivo en términos análogos a las exigencias previstas por el Tribunal Supremo en el recurso de casación estatal. Esto es, no han restringido su objeto a la contradicción existente entre sentencias de la Sala y/o sus secciones o al apartamiento deliberado. Buena muestra de ello son las siguientes resoluciones:

 

    ATSJ de Asturias, de 18 de abril de 2017, donde se admite a trámite el recurso de casación por la conveniencia de conformar jurisprudencia interpretativa sobre una disposición transitoria que sí había sido objeto de análisis en la Sentencia apelada; ATSJ de Asturias, de 25 de abril de 2017, donde, nuevamente, se vuelve a estimar la necesidad de conformar jurisprudencia sobre la expresión “recursos económicos computables” que había sido objeto de análisis en la sentencia recurrida en casación; ATSJ de Asturias, de 31 de julio de 2017, donde se admite a trámite el recurso de casación interpuesto frente a una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo por la concurrencia de las presunción de interés casacional objetivo de los apartados b) y c) del artículo 88.2 LJCA.

    ATSJ de Cantabria, de 6 de febrero de 2018, donde se admite a trámite el recurso de casación autonómico a pesar de que no se invocaba por el recurrente la existencia una sentencia contradictoria de la propia Sala, ni un apartamiento deliberado de la doctrina existente sobre la cuestión; ATSJ de Cantabria, de 9 de mayo de 2018, donde se admite la casación a pesar de no invocarse la existencia de un pronunciamiento contradictorio o un apartamiento deliberado de la jurisprudencia preexistente de la Sala de Cantabria. Es reseñable que en los dos Autos se formularon votos particulares disidentes por las magistradas Doña Clara Penín y Doña María Esther Castanedo, respectivamente. En ambos se aboga por la inadmisión de la casación al considerar que el artículo 86.3, segundo párrafo, de la LJCA no tiene aplicación en el ámbito del TSJ de Cantabria por la irrecurribilidad de las sentencias de la propia Sala que interpretan la normativa autonómica, la falta de desarrollo procesal de dicha norma y la imposibilidad de constituir la Sección de Casación conforme a las normas procesales.

    ATSJ de Aragón, de 15 de febrero de 2018 (en él se citan dos Autos precedentes, en concreto, los autos de 18 de diciembre de 2017 (RCA 5337/2017) y 21 de diciembre de 2017 (RCA 5334/2017), no disponibles en el Cendoj) donde se admite la casación autonómica frente a una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictada en apelación. La admisión se acuerda pese a no alegarse por la recurrente la existencia de contradicción o apartamiento deliberado de la doctrina jurisprudencial preexistente de la propia Sala.

 

La última postura es la defendida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha, sede Albacete. Sus dos Secciones han elevado al Tribunal Constitucional tres cuestiones de inconstitucionalidad del artículo 86.3, párrafos segundo y tercero, de la LJCA por la vulneración de los artículos 122.1, 9.3, 14 y 24 de la CE. Uno de los Autos de planteamiento es el dictado el 3 de mayo de 2018 en el recurso de apelación nº 279/2015 (es de suponer que los otros dos Autos si no son idénticos, sí serán similares, los dos restantes no están disponibles en el Cendoj). El TC, según resulta de los BOE de 26 de junio y de 11 de julio de 2018, ha admitido a trámite las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas, lo que llevó a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cantabria a plantearse, en Pleno Jurisdiccional, la suspensión de los asuntos de casación autonómica admitidos y pendientes de resolver ante la sección especial de casación, si bien, definitivamente, se estimó que no existía causa justificativa para ello.

 

Como anunciaba al inicio, mi idea era la de dar cuenta de la postura de todos y cada uno de los Tribunales Superiores de Justicia, pero ello no me ha sido posible. A pesar de rastrear el Cendoj y otras bases de datos jurídicas, no he encontrado un solo Auto sobre casación autonómica dictado por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Islas Baleares, Murcia y Canarias (tampoco de los TSJ de Extremadura y La Rioja, aunque los he conseguido por una compañera). Es improbable, por no decir imposible, que más de dos años después de haber entrado en vigor la reforma no existan pronunciamientos al respecto, por lo que he considerado más oportuno hacerme eco de ello que esperar a obtener los mismos por aportaciones de compañeros de profesión. Es probable que a algunos, especialmente a los que ejercen en las sedes de esos Tribunales, les decepcione mi decisión, pero la misma tiene una componente estratégica, airear esta anomalía para que se corrija y no se vuelva a producir. Llegado el momento actualizaré la entrada, pero de mientras es importante dejar constancia que los administrados juegan con gran desventaja en las sedes de esos Tribunales, pues mientras ellos van a ciegas, ya que desconocen el criterio existente, los servicios jurídicos de las administraciones sí tienen conocimiento del mismo.

 

En suma, una verdadera muestra de la asimetría del recurso de casación contencioso-administrativo frente a las normas emanadas de las Comunidades Autónomas ya que tenemos posturas que van desde la extrapolación de las reglas aplicables al recurso de casación estatal, a la misma negación de su existencia para el supuesto de que la sentencia que se pretenda recurrir haya sido dictada por la Sala. ¡Suerte en su plaza! Emilio Aparicio

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

LA EFICIENCIA DE LA LEY DEL TALIÓN

La ley del talión (“ojo por ojo”) estaba extendida por todo el mundo antiguo. Dice Parisi que “aunque hoy se concibe esta regla de revancha como salvaje, representó un avance en el Derecho antiguo ya que redujo la retribución – el “castigo” – por un acto injusto o dañino a cuantías proporcionales“. Es más, como tendremos ocasión de comprobar en las siguientes líneas, la Ley del Talión permitió medir los daños, calcular las indemnizaciones a falta de “precios” de mercado para los mismos, es decir, en el ámbito de las relaciones humanas que no eran voluntarias y articuladas a través de intercambios. Lo que hoy conocemos como el Derecho de la responsabilidad extracontractual. Su relevancia en el mundo antiguo era enorme ya que abarcaba, lógicamente, la mayor parte de las interacciones en la vida social en la que los intercambios voluntarios jugaban un papel menor. Las estrechas interacciones entre los miembros del grupo, sin embargo, dirigidas a producir en común harían frecuentes la producción de daños entre los miembros del grupo. Disponer de un sistema de determinación de los daños (del quantum) era de la mayor importancia para salvaguardar la paz social. Como dice Ian Miller (apud)

 

Conseguir que la medida (de los daños) sea correcta y que ambas partes así lo perciban da lugar a formas extraordinariamente sutiles de evaluar y compensar los daños. La preocupación por lo difícil que es encontrar equivalencias está en el centro de los sistemas jurídicos primitivos, y no es algo que hayamos resuelto adecuadamente ni siquiera hoy en día

 

Con más precisión, dice Parisi:

 

“La ley del Talión en este período cumple dos funciones: por un lado, crea un tope o límite superior a la justicia retributiva: sólo puede exigirse una vida a cambio de una vida, no se puede exigir más. Por otro, garantiza un castigo mínimo al delincuente: no menos de lo que la Ley exige”.

 

Continúa Miller

 

Parisi sostiene que la proporción de uno a uno impuesta por la lex talionis se ocupaba de un problema de inestabilidad dinámica en sistemas más antiguos con multiplicadores taliónicos superiores a uno, que tendían a conducir a comportamientos destructivos de enemistad. A continuación, demuestra que, una vez establecida la lex talionis, las partes en una controversia tenían la oportunidad de entablar negociaciones privadas en torno a la norma. Dado que, más allá de satisfacer las ansias de venganza, la víctima no consigue nada infligiendo el mismo daño al causante y que éste incurre en un coste considerable, las partes pueden mejorar el bienestar conjunto acordando algún tipo de de compensación monetaria, proceso de negociación en el que, según conjetura Parisi , dio lugar a que se desarrollaran posteriormente sistemas de compensación monetaria y, mucho después, tablas de sanciones pecuniarias fijas.

 

Dice Parisi que “una vez legalizada y regulada” la ley del Talión, las prácticas consistentes en la revancha física (en sacar el ojo al que te ha sacado el ojo literalmente) tendieron a desaparecer.  La razón se encuentra en que la gente no obtiene utilidad alguna de sacarle el ojo al que te ha herido. La negociación de una indemnización monetaria (blood-money) aparece como una alternativa obvia y una garantía para la víctima de que el causante del daño cumplirá pagando la indemnización. Y cita las XII tablas, “Si membrum rup[s]it, ni cum eo pacit, talio esto”:

 

de modo que, si una persona ha mutilado la extremidad de otro, éste tiene derecho a una represalia en especie, a menos que la víctima y el causante del daño lleguen a un acuerdo para obtener una indemnización… El aumento y la decadencia de las represalias en especie se explica fácilmente considerando que la lex talionis da un derecho a la víctima sobre el que puede disponer: el derecho a perpetrar represalias in natura. Este derecho es disponible – alienable – en el sentido de que la decisión de tomar represalias queda a discreción de la víctima (es un derecho subjetivo). Bajo circunstancias normales, el individuo que más valora la dote taliónica es el malhechor (o su clan), que está destinado a sufrir la pérdida taliónica. Esto simplemente supone que el castigo impone una pérdida a su receptor (es decir, al malhechor) en exceso de la cantidad de beneficio o satisfacción de la que disfrutan quienes lo imponen (es decir, la víctima o su clan). Por lo tanto, la indemnización (dinero de sangre) es el precio que se paga por transferir el derecho a la represalia al individuo que lo valora más... la represalia física sigue siendo una opción disponible, pero la posibilidad de aceptar una oferta de indemnización pecuniaria crea un coste de oportunidad inmediato para la víctima si exige (como Shylock) que se aplique literalmente el talión.

 

¿Recuerdan lo de Ihering y su explicación de la salvaje regla romana de la Ley de las doce tablas “Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto” (Tabla 3, nº 6 de la Ley de las doce tablas: “Al tercer día de mercado, los acreedores pueden descuartizar al deudor. Si los pedazos no resultan iguales no sea fraude” que generaba en los acreedores los incentivos para ponerse de acuerdo sobre el destino óptimo que dar al deudor. ¿De qué le servía a un acreedor llevarse un dedo o una mano del deudor descuartizado? Por otro lado, téngase en cuenta que, como también nos cuenta Ihering, en el Derecho Romano, los acreedores no podían ejecutar el patrimonio del deudor – porque el patrimonio era familiar, no individual – de modo que las reacciones al incumplimiento o a la causación de un daño por parte de los acreedores o de las víctimas de la conducta dañosa iban dirigidas a lograr que la familia – la gens – del deudor pagara la deuda. Si los acreedores se propasaban en la utilización de los drásticos remedios que la Ley les ofrecía (vender al deudor como esclavo o descuartizarlo), podían atraer sobre sí – dice también Ihering – la ira del pueblo. Es decir, el control social de la autotutela de los acreedores o las víctimas jugaba también un papel relevante. Cualquiera de los que “observaban” a los que se tomaban la justicia por su mano podría verse, algún día, en la posición del deudor y, por tanto, no estaban interesados en que se recurriese a la esclavización o al descuartizamiento con facilidad. Cuando la imposición de las sanciones no está centralizada, “el efecto preventivo sólo funciona si puedes estar seguro de que alguien te vengará cuando tu sufres una afrenta”. Cuando las sanciones se centralizan – es el rey el que imparte justicia – “los reyes se enfrentan a la difícil tarea de crear patrones uniformes que puedan aplicarse imparcialmente en todos los casos“.

 

Dice también Parisi que, “a pesar de que se fije en 1:1 el nivel máximo de retaliación, la ley del talión no induce niveles subóptimos de prevención“, aunque lo intuitivo es considerar que si el dañante puede contar con que la probabilidad de que le pillen no es del 100 %, una sanción consistente en pagar algo equivalente al valor de lo dañado no induciría un nivel óptimo de cuidado – en evitar producir los daños -. La razón es, según Parisi, que en los daños corporales o en los daños no intencionados, el beneficio que obtiene el dañante es inferior al perjuicio que causa a la víctima, por lo que, simplemente, obligar a compensar a las víctimas genera los incentivos adecuados en los dañantes (“la ley del talión no se aplicaba a los casos de robo”). El diseño de la Ley trataba de minimizar la “autotutela” y así se explicaría, según Parisi, que el ladrón pillado in fraganti tuviera una pena muy superior al que es descubierto mucho después de haber robado (Posner dice que la distinta pena trata de reducir errores: es indudable que el ladrón pillado in fraganti es el ladrón pero es mucho más difícil determinar si un objeto fue robado hace años por su actual poseedor). Y una ventaja adicional de la Ley del Talión es que no había que medir nada ni preocuparse por lo rico o pobre que fuera el dañante, o sea, era de aplicación sencilla. Su sencillez y coherencia con el sentido más elemental de justicia explica su enorme extensión en la antigüedad. Por último, Parisi explica por qué la Ley del Talión no daba lugar a extorsiones por parte de las víctimas

 

En primer lugar, si el malhechor prefería sufrir sanciones físicas en lugar de pagar la indemnización pecuniaria exigida por la víctima, sería irracional que ésta rechazara una oferta menor de indemnización y llevara a cabo el talión. … En un juego repetitivo, la imposición de sanciones físicas no haría más efectivas las futuras amenazas de represalias… En segundo lugar, y de manera más convincente, la voluntad de pago del infractor es la mejor aproximación del verdadero valor subjetivo de la mutilación física a la que se ha renunciado. La oferta más alta del dañante para salvar su ojo – por la definición misma de la preferencia revelada – indica cuánto valora el dañante su ojo. A falta de restricciones presupuestarias, la amenaza de represalias proporcionales 1:1 es, por lo tanto, un mecanismo que genera un nivel de compensación que, por término medio, se aproxima al nivel de compensación económicamente eficiente.

 

Como dice Ian Miller explicando la aplicación de la Ley del Talión en las Sagas islandesas, “la mayoría de las personas están dispuestas a pagar más por salvar su propio ojo que lo que están dispuestas a pagar para sacarle el ojo a otro”. Por tanto, la negociación entre la víctima y el dañante, si la primera tiene siempre como alternativa exigir la aplicación de la Ley del Talión, conducirá a fijar la cuantía indemnizatoria en el mayor de ambos valores, esto es, en el valor de “salvar el propio ojo”. Se fija así, a falta de intercambios, un precio de mercado para los daños corporales y, en general, para los ilícitos contractuales: “la ley del talión implica que tú valorarás tu ojo como yo habría valorado el mío” y lo hace protegiendo al dañado con una regla de propiedad en lugar de con una regla de responsabilidad. “La compensación es una posibilidad sólo si la venganza es altamente probable. ¿Quién pagaría para restaurar tu honor si no tiene miedo de que acabes matándolo para restañarlo si no paga?”. Como dice Greer, sin embargo, la Ley del Talión alcanza “diseconomías de escala” rápidamente. Hay daños de tal envergadura que no cabe aplicar el ojo por ojo. El Talión, como dice Miller, es una forma de protección del honor – que es la que se corresponde con las sociedades antiguas de pequeño tamaño. Además, como mecanismo de protección del honor, es un mecanismo tribal. En el mundo premoderno, el honor es el de la familia, no el del individuo. Y – continúa Greer –  y presupone una sociedad igualitaria, donde no hay “personas jurídicas”, esto es, cada daño es imputable a un individuo concreto. Cuando el daño lo causa una persona jurídica, la heterogeneidad entre acreedor y deudor, entre dañante y víctima (uno es un individuo, el otro es un patrimonio separado) hace imposible la aplicación de la ley del Talión y hace imposible proteger al acreedor o a la víctima con una regla de propiedad (“las personas jurídicas no tienen hijos. No tienen manos, pies u ojos. En un mundo en el que las personas jurídicas son gente, la aplicación del ojo por ojo resulta imposible“). De modo que, con la aparición del Estado, la compensación se hace inevitable (quizá eso explique que en países muy democráticos, como los Estados Unidos haya surgido la institución de los “daños punitivos” en el ámbito de la responsabilidad extracontractual para castigar a las corporaciones cuando causan daños multiplicando la compensación como una forma de sustitución de la indemnización en especie). Jesús Alfaro Águila-Real

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P