jueves, 19 de julio de 2018

SINGULARIDADES DEL DERECHO NOBILIARIO: LA VIGENCIA DE LAS PARTIDAS Y LA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL MISMO


 

Es el del derecho nobiliario un campo, por su propia naturaleza, poco tratado en los despachos profesionales por ello, por lo antiguo de sus disposiciones normativas (recogidas nada menos que en la Novísima Compilación) y por el peso de la costumbre en el mismo, resulta una materia harto desconocida, pretende por ello este breve estudio normativo y jurisprudencial servir de mera presentación para su estudio.

La complejidad del derecho nobiliario

 

El primer aspecto que, a mi juicio, singulariza esta rama del Derecho y que la hace particularmente compleja es que resulta ayuno de una regulación clara y actual siendo la costumbre, en cuanto a que tradición inveterada, la que integra buena parte de su acervo jurídico. El conjunto normativo por el que se regula la condición de noble de determinadas personas dentro de la sociedad española está constituido por algunas leyes antiquísimas, unas pocas leyes algo menos antiguas (finales del siglo XIX y principios del XX), salvo la que resulta del año 2006 que se dictó para vencer la costumbre de primacía del varón sobre la mujer en la sucesión a los títulos nobiliarios, por la labor integradora de la jurisprudencia menor y del Tribunal Supremo relativa en su mayoría al orden de suceder, y por muy antiguas costumbres.

 

Su complejidad radica por tanto en la necesidad de todo operador jurídico que deba trabajar sobre este campo de realizar una sistematización previa del Derecho que va a requerir conocer antes de actuar, espero que a tal fin resulte de alguna utilidad la guía que este artículo ofrece.

Contenido actual del derecho nobiliario subjetivo

 

La nobleza era y es una forma de reconocer  por parte de la Autoridad Legítima los méritos, tradicionalmente guerreros pero también los servicios al Estado y a la Administración, de algunos ciudadanos. Con el tiempo esta función premial de reconocimiento y distinción ha acabado compartiéndose con otras formas de reconocimiento  tales como los títulos universitarios, las condecoraciones de las órdenes civiles del Estado, títulos municipales y algunos premios de renombre pero sin duda sigue siendo la concesión de nobleza titulada el mayor reconocimiento que viene a dispensar nuestro Estado, véase que los más altos servicios a la democracia se premiaron con el Ducado de Suarez al presidente de Gobierno que pilotó junto al Rey la Transición, con un marquesado en el caso de su antecesor Arias Navarro, o que una orden dinástica tradicional , el Toisón de Oro, constituye hoy por hoy la mayor condecoración del Estado. No obstante ello, no toda la nobleza española se reduce a la nobleza titulada, hablamos de nobleza tanto al referirnos a la nobleza titulada como a la nobleza corporativa.

 

El contenido del derecho subjetivo que otorga a su poseedor el título se limita al honor que supone, al derecho a usarlo e impedir que otro lo use, al tratamiento protocolario tradicional y al uso del blasón correspondiente. Por otro lado tiene la particularidad frente a las otras distinciones académicas, municipales…. de que, por lo general, son transmisibles mortis causa.

Nobleza titulada

 

Paradigma de lo que comúnmente se conoce como Nobleza es la constituida por aquellas personas que son titulares actuales de alguno de los títulos de nobleza oficiales del Reino que como tal se acreditan con Real Carta de Sucesión (en su caso rehabilitación o concesión) en el título expedida a favor del correspondiente titular por la Corona previo expediente administrativo correspondiente del Ministerio de Justicia.

 

Es el caso de los Duques, Marqueses, Condes, Vizcondes, Barones y Señores nombrados tanto por el Rey reinante como por reyes precedentes y los sucesores en el título de unos y otros.

 

La mayoría de las normas jurídicas existentes en esta materia versan sobre el derecho a suceder en estos títulos ya que tradicionalmente son hereditarios salvo el caso de los llamados títulos vitalicios que son aquellos concedidos por el Monarca de por vida del distinguido pero que una vez fallecido éste no se heredan por sus sucesores si no que regresan a la Corona.

 

Es la Ley 33/2006 de 30 de octubre de Igualdad del Hombre y la Mujer en la Sucesión de los Títulos Nobiliarios, la norma que regula de forma más expresa y reciente esta cuestión de la sucesión de los títulos nobiliarios y lo hace asumiendo otras costumbres asentadas pero destruyendo la prevalencia del varón sobre la mujer que venía hasta ese momento rigiendo en esta sucesión.

 

Junto con aquella ley, para completar un corpus de legislación nobiliaria, se debe  prestar atención a las normas contenidas en la Novísima Compilación, el Real Decreto 222/1988 de 11 de marzo que regula la rehabilitación de títulos (que no es otra cosa que una forma de suceder en un título que se encontraba temporalmente sin poseedor legal)  así como las normas que este Real Decreto modifica: Reales Decretos de 8 de julio de 1922 y de 27 de mayo de 1912 que regulan la materia y el reconocimiento en España de títulos extranjeros para que puedan ser utilizados en España , autorización donde una institución  peculiar de esta materia: la Diputación de la Grandeza, tiene asignada una labor informativa importante.

 

En cuanto a la rehabilitación me llama particularmente la atención el requisito contenido en el artículo 3.e) del Real Decreto de 8 de julio de 1922, que no encuentro derogado por norma posterior, de que quien pretenda la rehabilitación en el título debe de  “hallarse adornado de méritos que los hacen dignos de obtener la gracia de la rehabilitación” ello lo entiendo como manifestación de que el orden jurisdiccional civil se limita a declarar el mejor derecho sobre un título pero no obsta a que la concesión de un título siga siendo una facultad graciable de S.M. el Rey.

 

El preámbulo de otra de las normas reguladoras en materia nobiliaria, a sumar a ese corpus legislativo, nos aclara netamente el carácter tradicional de la institución nobiliaria y el valor en ella de la tradición, se trata del preámbulo de la ley de 4 de mayo de 1948 por la que se Restablece la legalidad en las Grandezas y Títulos del Reino que los considera la pervivencia de tales “una prueba evidente de la fuerza social de la tradición”; en esta brevísima ley de siete artículos y tres disposiciones se restablecen los títulos otorgados por los monarcas de la rama tradicionalista, es decir, que no tienen validez por tanto los títulos concedidos por los intitulados reyes carlistas u otros pretendientes al trono, se otorga al Jefe del Estado la facultad de retirar los títulos a quienes considere indignos, (recientemente el Ducado de Palma) y se establece la posibilidad de aplazar e incluso condonar los pagos de derechos tributarios por la transmisión del título. Básicamente a grandes rasgos este es el contenido de la ley que viene a complementarse y desarrollarse en el Decreto de 4 de junio de 1948.

 

Por lo tanto se puede apreciar que el corpus legislativo no es amplio y  viene regulando cada norma aspectos bastante concretos.

 

El ámbito de la nobleza titulada no es sólo donde se han dictado la práctica totalidad de las normas sobre derecho nobiliario si no que  también es el terreno  al que se ha dedicado en profusión la generalidad de la jurisprudencia, inclusa la llamada jurisprudencia menor, recaída en materia nobiliaria, y dentro de ésta, mayoritariamente en lo relativo a las cuestiones sucesorias en el título.

 

Así a modo ejemplificativo y para tratar de dar una visión de conjunto sobre la integración jurisprudencial desarrollada sobre el particular, podemos traer a colación una serie de sentencias significativas.

 

La Sentencia 248/2017 de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 21 de junio de 2017 y de la que fue ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Jesús Sanchez Cano ha resultado para mí especialmente clarificadora del panorama normativo en lo tocante a la nobleza.

 

Indica en su fundamento tercero el orden  para la sucesión en los títulos que no es  otro que el fijado en al artículo cinco del Decreto de 4 de junio de 1948  y que dispone que la sucesión “se acomodará estrictamente a lo dispuesto en el título de concesión y en su defecto , al tradicional seguido en esta materia” la misma sentencia aclara que tal modo tradicional  de suceder es el llamado Orden Regular que viene establecido en la ley II del Título XV de la Partida II y en las Leyes de Toro “caracterizado por la aplicación de los tradicionales principios de propincuidad o mayor proximidad en grado y de representación, con la salvedad de que, según ha declarado el Tribunal Supremo (STS 517/2016de 21 de julio 2016) el derecho de representación no se aplica a la sucesión entre parientes colaterales”.

 

El fundamento séptimo de  la misma sentencia  resume a la perfección en sendas citas jurisprudenciales dos cuestiones singulares del derecho nobiliario que precisamente por esa singularidad revisten cierta trascendencia, y son uno, la distinción entre hijos matrimoniales y no matrimoniales y, dos, la diferencia esencial entre concesión de una dignidad y su rehabilitación.

 

En cuanto a la primera de las dos cuestiones dice la sentencia  citada:

 

“tampoco hay que olvidar aquí que, coincidiendo con la tradición jurídica y la normativa aplicable a la sucesión de los títulos nobiliarios y con justificación en la especial naturaleza de los mismos, derivada esencialmente de su carácter puramente simbólico, el propio tribunal Constitucional ha establecido que , excepcionalmente, dado que los títulos de nobleza no tienen un contenido jurídico material, cabe una distinta consideración de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (STC 126/1997 de 3 julio (RTC1997,126))”. Señala aquí la sentencia la jurisprudencia constitucional que ha permitido subsistir  a la tradición de que según el título de creación de la dignidad los hijos no habidos constante matrimonio sean apartados de la sucesión al título.

 

En cuanto a la segunda, continua indicando la sentencia: "el Alto Tribunal ha dejado establecido que “la rehabilitación no constituye una nueva gracia, si no una reavivación de la antigua, mediante la cual se vuelve a vincular la merced en la estirpe y en el orden de suceder recogido en el acto de creación" (STSS de 1 abril de 1959,28 noviembre de 1972 así como la más reciente de 29 de mayo de 2006, RJ 2006/3054).

 

Queda clara la diferencia jurisprudencial entre concesión de una nueva dignidad y rehabilitación en una antigua a quien mejor derecho tiene sobre ella, siendo en ambos casos un acto graciable de S.M el Rey no obstante la declaración de mejor derechos que efectuasen los tribunales civiles que no exime del trámite ulterior del expediente de concesión de Real Cédula como tiene declarado en antigua doctrina el Tribunal Supremo.

 

Esta competencia que acabamos de citar  que poseen los tribunales civiles  de reconocer cual es el mejor derecho en la sucesión de los títulos lleva, en extremo, a una precariedad en la tenencia del título nobiliario, por todas: sentencia 305/2016 sección cuarta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de fecha 9 septiembre de 2016 de la que fue ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada que en su fundamento primero dice: “tercero de mejor derecho  será aquel que reúna los requisitos siguientes: 1º que no sea ni el favorecido por la rehabilitación ni la Administración. 2º que invoque un derecho a favor suyo 3º que este derecho sea de mejor clase genealógica que el del poseedor actual” definición que viene a consolidar al estimar el primer motivo de apelación que se alegó en el caso que la sentencia resuelve.

 

Alude también esta sentencia a otra particularidad del derecho nobiliario: el larguísimo plazo de prescripción adquisitiva así su fundamento tercero : “Real Carta de Sucesión que constituirá el diez a quo para el favorecido por ella que no tiene derecho a suceder en el título pueda iniciar el cómputo del plazo posesorio de cuarenta años necesario para ganar el derecho al título por usucapión” poco más hay que añadir a lo transcrito para explicar mejor el régimen de usucapión de los títulos nobiliarios.

 

Los derechos a los títulos nobiliarios son renunciables por sus titulares y lo son por sí y por sus descendientes, si bien tal renuncia ha de ser terminante y clara, a tal respecto la misma sentencia 305/2016 citada :"…la renuncia de derechos, que puede ser tácita o implícita ha de ser en todo caso clara, terminante e inequívoca, habiendo señalado el Tribunal Supremo que nunca ha sido considerada como renuncia tácita el no ejercicio o ejercicio tardío de derechos (SSTS de 18 de octubre de 2001, 8 de febrero de 2001 y 3 octubre de 2001), de modo que la renuncia tácita , en cuanto que deducción que realiza quien aprecia su concurrencia , ha de basarse en hechos de significación unívoca, pues si esos hechos pudieren tener más de un significado ninguna conclusión definitiva podría obtenerse de premisas indefinidas”.

 

Otro aspecto destacable, y con abundante tratamiento jurisprudencial, de la regulación de la nobleza titulada es la relativamente reciente supresión de la preferencia del hombre sobre la mujer en la sucesión de títulos nobiliarios operada por Ley 33/2006 de 30 de octubre cuya cuestión más controvertida es la de su complejo diseño de una retroactividad limitada que ha sido perfectamente ilustrado en la STS de 4 de febrero de 2013 o SAP de Málaga Sección 5 de fecha 10 abril 2015 , y que constituye una de las escasas innovaciones contrarias a la costumbre que se han producido en esta materia del derecho nobiliario.

 

Por último, alguna referencia debe de hacerse a los llamados "títulos falsos", en este ámbito creo que debe de distinguirse el caso de títulos completamente falsos por inexistentes o por otorgados con ausencia total de fons honorum y cuyo uso no tiene amparo legal posible , de los títulos que no siendo títulos oficiales del Reino no por ello son falsos o ilegales aún cuando deba limitarse su uso; éste último caso podría ser el de los títulos extranjeros no reconocidos en España o el de los títulos otorgados por príncipes no reinantes, tales títulos no pueden utilizarse como títulos oficiales en España al no haber pasado dictamen de la Diputación de la Grandeza, Consejo de Estado, expediente del Ministerio de justicia, pago del tributo y por supuesto  Real Autorización por S.M el Rey, ahora bien, que no puedan utilizarse en España como título oficial de nobleza del Reino no los convierte en falsos si no simplemente en lo que son y con el valor que , mayor o menor, posean: títulos otorgados por príncipes extranjeros sobre la base de una mayor o menor fuerza vinculante de la tradición o de la ley de los estados donde son reinantes, según los casos , y no encuentro obstáculo legal alguno  para su limitado uso(no despliegan sus efectos para su uso como título oficial porque no lo son) siempre y cuando junto con el título se indique su verdadero origen y significado  y no se pretendan hacer pasar o valer como título de nobleza oficial.

 

Sobre esta materia solamente he encontrado jurisprudencia menor que lo trata de manera incidental, por todas: SAP de Madrid, sección 14 nº207/2012 de 7 de mayo de 2012 ponente Ilma. Sra. Dña. Amparo Camazón Linacero y SAP de Madrid Sección 20 nº198/2011 de 28 de marzo 2011 ponente Ilmo. Sr. D.Jose Vicente Zapater Ferrer que aun cuando no aborda el tema de modo directo  sí hace importantes precisiones sobre la diferencia entre derecho al título y requisitos para su utilización.

Nobleza corporativa

 

Ésta es la formada por el conjunto de personas que tienen consideración de noble pero sin embargo no son poseedoras de ningún título  concreto de nobleza, y que necesitan para acreditar tal condición de nobles el ser reconocidos como tales por alguna de las instituciones de nobleza corporativa oficialmente reconocidas por la Autoridad.

 

Tal autoridad no puede ser otra que la Corona si bien tal acto de reconocimiento sólo necesita ser claro e inequívoco.

 

Estas instituciones de nobleza corporativa vienen siendo las órdenes nobiliarias tradicionales de las Cruzadas, las Órdenes Dinásticas propias de la Corona Española: Santiago, Alcántara, Calatrava y Montesa, las Órdenes Pontificias reconocidas por la Santa Sede, las Maestranzas de Caballería y las Corporaciones Nobiliarias oficialmente reconocidas.

 

Para acreditar la condición nobiliaria de cara a ser admitidos en tales instituciones diremos siguiendo al Excmo. Sr. Dr. D.Alvaro Redondo Hermida en su artículo “la nobleza corporativa una nota jurisprudencial” publicado en el nº57 de los Cuadernos de Ayala de enero de 2014 que:

 

“la condición de noble puede derivar de la posesión de un título nobiliario, de la pertenencia a un linaje nobiliario, que puede originarse en un acto de ennoblecimiento expreso del genearca, o bien derivar de la concesión de un privilegio asociado a un destino civil que por tradición conlleva dicha distinción, la cual puede ennoblecer de modo personal al agraciado, o bien constituirse en distinción hereditaria por el prolongado y reiterado mérito personal durante tres generaciones”.

 

Al hilo de esta extraordinaria y concisa sistematización de los modos de ennoblecer se me plantea la reflexión, quizás interesada, de que dado el peso de la costumbre en la materia nobiliaria, que, a falta de argumentarlo con mayor profusión, los empleos civiles en la Administración de Justicia a los que la ley otorga el tratamiento de Señoría (jueces, fiscales y letrado de la Administración de Justicia) que además la tradición histórica exigía la hidalguía para su detentación (la coloquial “Nobleza de Toga”), así como los empleos militares de grado de comandante y superior que compartían tal tradición, puedan seguir considerándose hoy día mérito nobilitante; insisto en que todo ello como apunte pendiente de un estudio pormenorizado.

 

Un caso singular de acto nobilitante es el de la orden de Isabel la Católica que tratándose de una orden civil del Estado venía  otorgando de manera automática nobleza personal al agraciado de conformidad con lo establecido en sus primeros estatutos fundacionales no derogados, se regula dicha distinción en el Real Decreto 2395/1998 de 6 de mayo que sin embargo no recoge tal tradición. Carlos Jaime Gómez Pozueta

 

 

 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

miércoles, 18 de julio de 2018

LA ACTIO PRO SOCIO



 
 
 

Introducción. La actio pro socio en la Wikipedia alemana

 

“Actio pro socio (v., más ampliamente, Reinhard Bork y Klaus Oepen, ZGR 2001, 515 – 553) es un concepto de derecho de sociedades y se refiere al ejercicio de acciones o derechos que corresponden a la sociedad por parte de alguno de los socios. El socio ejercita un derecho o acción de la sociedad en su propio nombre pero en interés de la sociedad. Lo correcto sería, pues, no hablar de actio pro socio, sino de actio pro societate. Es un instrumento de protección de las minorías o de los socios excluidos de la gestión (véase, Ulm, Munich Comm BGB, 3 ª ed, 1997, § 705 nota marginal 171 con más referencias). Los socios deben ser protegidos frente a supuestos, por ejemplo, en los que la mayoría de los socios decide no ejercer acciones sociales contra el socio mayoritario cuando éste incumple el contrato de sociedad y la sociedad sufre un daño como consecuencia de esta decisión de la mayoría o de los administradores. En palabras del Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH) „Dado que las obligaciones de cada socio se fundan en el contrato de sociedad y que todos los socios son parte de dicho contrato, cada uno de ellos está legitimado para asegurarse de que los demás socios cumplen con las obligaciones que le incumben frente a la sociedad (BGHZ 25, 47)

Hay dos formas de Actio Pro socio. La actio pro socio en sentido estricto con la que se designa el ejercicio de derechos de la sociedad contra un socio por parte de otro… Su fundamento se encuentra en el contrato de sociedad y en el deber de lealtad de los socios entre sí que les obliga a actuar en interés de la sociedad. No alcanza al ejercicio de derechos que corresponden a la sociedad en virtud de cualquier otro tipo de relaciones jurídicas (por ejemplo, un contrato por el que la sociedad ha adquirido un inmueble a uno de los socios en el que el socio – vendedor – es un tercero)… Típicamente, el socio que ejercita la actio pro socio reclama que un socio cumpla con sus obligaciones derivadas del contrato de sociedad, por ejemplo, que realice la aportación prometida o que indemnice a la sociedad de los daños que ha causado – el socio demandado – en su actuación como administrador o por cualquier infracción de sus deberes de lealtad hacia la sociedad.

En sentido amplio, la action pro socio se refiere a los casos en los que un socio reclama – en su propio nombre pero por cuenta de la sociedad – a un tercero el cumplimiento de una obligación de este tercero frente a la sociedad porque la sociedad no lo ha hecho por problemas organizativos – la sociedad está “descabezada”, por ejemplo o porque los órganos sociales no funcionan y no ha sido posible adoptar una decisión en tal sentido (porque el deudor societario ha influido o participado en la (falta de) acuerdo societario…

Origen y evolución

 

En el Derecho romano clásico, la actio pro socio era la única disponible para los que habían contraído una societas y se confundía con la demanda de cierre de las cuentas entre los socios y la liquidación de sus relaciones. Dicen Fleischer/Harzmeier (Holger Fleischer, Lars Harzmeier, Die actio pro socio im Personengesellschaftsrecht– Traditionslinien, Entwicklungsverläufe, Zukunftsperspektiven –, ZGR 2017, 239–272, en adelante citado como Fleischer) que, dada la naturaleza de la societas romana (una sociedad meramente interna) y la reluctancia del Derecho Romano a inmiscuirse en las relaciones entre particulares mientras éstas estaban en vigor, el ejercicio de esta acción significaba la terminación de la sociedad. Porque la continuidad de la societas dependía del mantenimiento de la affectio societatis.

 

La llamada affectio societatis, entendida como voluntad de unión y como voluntad de poner en común (esta es la clásica definición de la STS 3-XII-1959) es, no obstante, algo más que el mero consentimiento (animus contrahendi societatis) contractual porque “la affectio societatis es un consentimiento que se presta en un momento y se  mantiene en el tiempo como la affectio maritalis” y, cuando desaparece, termina la sociedad. No hay affectio mandati, o depositi pero sí hay affectio societatis.

 

Esto es lo que lleva a Miquel a afirmar que “la consensualidad de la sociedad es diversa”, (Miquel, AAMN LIII, 2013, p 358, nota 7 con cita de Salvadore y Juan Miquel). Como ha explicado Petit: “Y aunque la (compañía) mercantil se establecía por lo común a término, su vida perduraba tan sólo mientras existía una dicha affectio societatis: Manet autem societas eo usque, donec in eodem ‹con›sensu perseverant (“voluntad de – permanecer – fincar en ella”, traducen las Partidas – p. 5,10,11); merece la pena observar que affectio es una expresión preferida, con toda intención, al término habitual en el derecho de contratos para identificar la voluntad negocial (esto es, consensus), pues se usó por la doctrina “en el mismo o análogo sentido que se la emplea en el matrimonio” Petit, Carlos, Del Vsvs mercatorvum al uso del comercio. Notas y textos sobre la costumbre mercantil, Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n.48, p.7-38, 2008“. Y continúa el profesor de la Universidad de Huelva señalando que en las Partidas (4,2,1), el matrimonio se define como un ayuntamiento de marido e de muger, fecho contal entencion de beuir siempre en uno, e de non se departir; guardando lealtad cada uno dellos al otro. y que esta definición es similar a la de sociedad: una situación interpersonal idéntica (ayuntamiento); la existencia de un objetivo compartido (entencion) y la misma premisa moral (lealtad). “En latín, el raro término affectio – y no consensus, que era el término estándar en derecho de contratos – se utiliza para expresar el amor que existe entre los socios (affectio societatis, cf. d. 17,2,31; voluntad de fincar en ella, según lasPartidas, 5,10,11), y que estaba próximo al amor entre los esposos (affectio maritalis, cf. d. 34,1,32,12). Si tan noble sentimiento desaparecía, el único remedio era el divorcio o, en el caso de las compañías de comercio, la disolución”. Petit, Carlos, From Commercial Guilds to Commercial Law: Spanish Company Regulations (1737–1848), en Deruysscher, ed. (2017).

 

“… Nulla societatis in aeternum coitio est. Si se acaba el consenso de los socios, se acaba también la sociedad” Como dice Zimmerman (citado por Fleischer)

 

“La actio pro socio, por lo tanto, no tenía por objeto hacer cumplir las obligaciones de aportación de los socios a las sociedades (existentes); se refería, únicamente, a una liquidación general de cuentas entre los dos (antiguos) socios implicados en el litigio”

 

Pero, hay más. Dada la ausencia de patrimonio común en la societas, si un socio demandaba a otro es porque estaba ejercitando alguna pretensión propia frente al otro socio basada en la relación societaria que unía a ambos, de modo que se explica que se denominase “actio pro socio” y no actio pro societate como, veremos, debería denominarse en la actualidad. Cita Fleischer a Winscheid: en la societas

 

“sólo hay obligaciones entre los socios, no hay obligaciones de la sociedad frente a los socios o viceversa, lo que sólo ocurriría en el caso de que la sociedad tuviera personalidad jurídica y fuera un sujeto diferente de los socios. Si se habla de obligaciones frente o a favor de la sociedad, en realidad, se está usando el término sociedad como una forma de referirse con mayor brevedad a las personas de los socios”

 

En el período justinianeo, y a partir del interés en proteger los objetivos de la societas publicanorum, la actio pro socio adopta la forma con la que la conocemos hoy pero la idea, que domina hoy el análisis de la actio pro socio, según la cual se trata de un mecanismo de protección del socio minoritario, no tenía ninguna relevancia – nos dice Fleischer – hasta el siglo XIX. En el siglo XX, la justificación dogmática canónica – la de Hueck – es la siguiente (de nuevo citado por Fleischer):

 

“la actio pro socio tiene su origen en el hecho de que los socios se obligan recíprocamente en virtud del contrato social, de tal forma que las aportaciones prometidas en virtud de la relación societaria también se las prometen recíprocamente entre sí”

 

Es decir, hasta los años sesenta del siglo XX, la doctrina dominante concebía la actio pro socio como el ejercicio de pretensiones por parte de los socios en nombre propio. La posición contraria – y unánime hoy – derivó de que la doctrina alemana comenzó a reconocer que las sociedades de personas generaban separación patrimonial (personificación jurídica),  de manera que si un socio reclamaba a otro que cumpliera lo prometido en el contrato social y desembolsara su aportación o cediera al patrimonio social las ganancias obtenidas de un negocio realizado con bienes sociales, lo lógico era considerar que el socio que así demandaba lo hacía en interés del patrimonio separado (e indirectamente, por supuesto, en interés propio), o sea, en interés ajeno. Y, procesalmente, habría que construirse como un fenómeno de sustitución procesal. De modo que la exposición canónica actual de la materia es la siguiente:

 

El socio ejercita un derecho o acción de la sociedad en su propio nombre pero en interés de la sociedad. Lo correcto sería, pues, no hablar de actio pro socio, sino de actio pro societate. Es un instrumento de protección de las minorías o de los socios excluidos de la gestión (véase, Ulm, Munich Comm BGB, 3 ª ed, 1997, § 705 nota marginal 171 con más referencias). Los socios deben ser protegidos frente a supuestos, por ejemplo, en los que la mayoría de los socios decide no ejercer acciones sociales contra el socio mayoritario cuando éste incumple el contrato de sociedad y la sociedad sufre un daño como consecuencia de esta decisión de la mayoría o de los administradores. En palabras del Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH) „Dado que las obligaciones de cada socio se fundan en el contrato de sociedad y que todos los socios son parte de dicho contrato, cada uno de ellos está legitimado para asegurarse de que los demás socios cumplen con las obligaciones que le incumben frente a la sociedad (BGHZ 25, 47)

 

De esta exposición se deduce la proximidad entre la actio pro socio y la acción social de responsabilidad aunque, como veremos, el ámbito de aplicación de la primera es mayor que el de la segunda ya que ésta solo incluye pretensiones contra los socios administradores. Pero, sobre todo desde la reforma de 2014 de la ley de sociedades de capital, ambas cumplen la función de tutela de la minoría a la que se ha hecho referencia. Dice Fleischer que en algunos ordenamientos, como el norteamericano o el francés, el camino se ha hecho, en esta materia, desde las sociedades de capital a las sociedades de personas mientras que en otros, como el alemán, la actio pro socio se ha considerado desde el principio como parte de la configuración de las sociedades de personas. En cierto sentido, en las corporaciones, la necesidad de legitimar al socio para ejercer directamente pretensiones de la sociedad es mucho más rara y es conforme con la “arquitectura” de una corporación que si la organización corporativa no funciona y el interés social puede verse dañado por la inacción del órgano social, se proceda a su sustitución por los propios órganos sociales y, en su caso, al ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores o contra los socios de control. En las sociedades de personas, por el contrario, que carecen de una organización corporativa y donde los socios son administradores natos – tienen derecho a participar en la gestión social y a representar a la sociedad salvo que sean excluidos de la administración por “acto especial” – la existencia de una actio pro socio parece mucho más natural, sobre todo en lo que se refiere a las obligaciones de los socios.

Hay dos formas de actio pro socio.

 

Nadie discute que la actio pro socio se refiere básicamente, a las reclamaciones dirigidas a un socio para que cumpla lo que le incumbe de acuerdo con el contrato de sociedad (obligarle a desembolsar su aportación o a indemnizar los daños causados a la sociedad por haber incumplido sus obligaciones como socio o administrador u obligarle a reintegrar a la sociedad el enriquecimiento obtenido actuando en competencia con la sociedad).

 

Más discutido es si la actio pro socio se extiende a la posibilidad de que los socios ejerciten pretensiones frente a terceros por cuenta de la sociedad. Esta intervención de un socio que no tiene atribuida la administración de la sociedad para actuar frente a terceros en nombre de ésta sólo puede admitirse muy excepcionalmente. Fleischer considera que el respeto por la organización social y el “monopolio” del poder de representación a favor de los administradores, también en las sociedades de personas externas apoyan la idea de no extender la actio pro socio a las reclamaciones dirigidas a terceros. Además, esta multiplicación de los legitimados activamente puede causar perjuicios al deudor.

 

Pero, en todo caso, habría que aceptar una excepción para el caso de colusión entre el administrador social y el tercero, de modo semejante a como se ha sostenido, en el marco de la acción social de responsabilidad, respecto de la nulidad de contratos celebrados en infracción de su deber de lealtad por el administrador con terceros a él vinculados. En cuanto el tercero no es de buena fe – ha coludido con el administrador –, que tenga que soportar las acciones dirigidas contra el administrador parece razonable. Debe construirse como un derecho a administrar en situaciones de necesidad por analogía con lo dispuesto en el art. 129 C de c que considera a los socios colectivos como administradores natos. Si el designado “por acto especial” administrador no puede actuar en defensa del interés común, parece lógico considerar legitimado para actuar en nombre de la sociedad a cualquiera de los socios (así, en Derecho alemán, por analogía con el precepto correspondiente que es el § 744 Abs. 2 BGB, nos dice Fleischer). Explica Fleischer que, además, el Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de derechos de crédito que pertenecen a la sociedad por parte de un socio no administrador cuando el socio

 

(a) “tiene un interés legítimo en hacer valer el crédito en su propio nombre (por ejemplo porque el importe del mismo le corresponda finalmente a él de acuerdo con lo pactado en el contrato social) (b) cuando los demás socios se hayan negado injustificadamente a que la sociedad ejercite el derecho y (c) cuando el deudor de la sociedad actúa en connivencia con los otros socios”

 

Una alternativa es el nombramiento judicial de un “representante especial” de la sociedad de forma análoga al nombramiento de un coadministrador previsto en el art. 132 C de c, lo que parece una solución más adecuada, como bien dice Fleischer, en términos de reparto de costes (v., la sentencia de 7 de junio de 2010 del Tribunal Supremo alemán). En un caso referido a una sociedad de dos socios con administración mancomunada, el Tribunal Supremo austríaco, en sentencia de 15 de febrero de 1978 estableció que, cuando se trataba de reclamar una deuda que uno de los dos socios tenía con la sociedad, el hecho de que uno de los socios estuviera en un evidente conflicto de interés (el socio deudor) no legitimaba, sin más, al otro para reclamar el pago en nombre de la sociedad. Era necesario, dijo el tribunal, designar un representante especial – previsto en general por el derecho austriaco para los casos de conflicto de interés Kollisionskurator – porque no se trataba de una deuda del socio derivada del contrato social (una deuda de aportación o derivada de un daño causado por el socio a la sociedad) sino de una deuda derivada de un negocio entre la sociedad y el socio como tercero.

 

Así pues, la doctrina mayoritaria considera que

la actio pro socio es subsidiaria,

 

esto es, su ejercicio necesita una justificación especial basada en la falta de funcionamiento de la organización. Flume considera que no es subsidiaria si, con dicha acción, el socio hace valer sus pretensiones personales contra sus consocios basadas en el contrato de sociedad. En tal caso, hace valer su propio interés en que el patrimonio social reciba las aportaciones prometidas por todos los socios y que la sociedad se gestione de acuerdo con el contrato y con la Ley, aunque reconoce que tiene como presupuesto que exista una pretensión de la sociedad contra el socio o socio-administrador (Flume, Allgemeiner Teil, p 142), pero la posición de Flume no ha sido acogida. Como dice Ulmer, la consideración de la actio pro socio como subsidiaria tiene a su favor que la actio pro socio supone una ruptura con la distribución de competencias de la sociedad (esto es, con las reglas organizativas).

 

Pero la subsidiariedad no debe impedir la legitimación del socio cuando la denegación de la legitimación ponga en peligro la función de protección de la minoría que la actio pro socio tiene. Por eso, dice Ulmer, basta con que el demandante justifique – alegue y pruebe – la necesidad de interponer la demanda:

 

“basta con mostrar que la sociedad tiene un crédito exigible contra el consocio y que la solicitud al socio-administrador para que proceda a demandar no ha tenido éxito o no puede tenerlo”.

 

Además, hace falta que el demandante pruebe que actúa en interés de la sociedad. En este punto, pueden utilizarse las valoraciones que se exponen normalmente en el ámbito de la acción social de responsabilidad. Del mismo modo que los administradores – o los socios – pueden tener buenos motivos para no interponer la demanda contra un administrador, también pueden existir razones que justifiquen que el socio-administrador se niegue a ejercitar la pretensión que se pretende hacer valer con la actio pro socio, en cuyo caso, no debería reconocerse legitimación al socio.

La actio pro socio desde la doctrina de la personalidad jurídica

 

Si, como hemos explicado en otro lugar, no puede haber personalidad jurídica sin organización, la constitución de un patrimonio separado a través de la celebración del contrato de sociedad debe llevar implícita la decisión de los socios de articular las reclamaciones a los socios o a terceros derivadas del contrato social o de las que sea titular – en el caso de terceros – el patrimonio separado a través de la organización creada. Esto implica que, en el caso de sociedades externas, la actio pro socio es una acción subsidiaria a la que los socios individualmente sólo pueden recurrir en el caso de que la organización no funcione o que los órganos sociales “competentes” se hayan negado a ejercerlas en nombre de la sociedad y como representantes de ésta, tanto en las relaciones internas entre los socios como en las relaciones con terceros que resultan de la inserción en el tráfico del patrimonio separado.

 

A contrario, si la sociedad carece de personalidad jurídica, no puede ostentar créditos ni pretensiones frente a los socios o frente a terceros, de modo que los demás socios o todos los socios deberán actuar conjuntamente contra el socio o tercero moroso y éstos serán deudores de los socios, no de la sociedad que carece de personalidad. En estos casos, legitimar a cualquiera de los socios para demandar el cumplimiento del contrato de sociedad por cualquiera de los demás socios parece lo más natural (Fleischer, p 267).

 

En Austria, en la reforma de 2015, según cuenta Fleischer, se ha introducido expresamente la actio pro socio en el § 1188 primera frase del ABGB que reza “el cumplimiento de las obligaciones sociales de un socio puede ser exigido por cualquier socio en beneficio conjunto de todos los socios”. De este tenor literal, la doctrina deduce que, como ocurría previamente, la acción no es subsidiaria. No hace falta que el administrador no actúe reclamando el cumplimiento. La cuestión no resuelta es si este precepto del código civil – por tanto, aplicable a la sociedad civil – se aplica también a la sociedad colectiva. La pregunta tiene sentido si la sociedad civil carece de personalidad jurídica porque, en tal caso, la cuestión de la subsidiariedad no se plantea.

La actio pro socio puede regularse en el contrato social

 

limitando, por ejemplo, la posibilidad de su ejercicio. La doctrina mayoritaria alemana entiende que no puede excluirse completamente porque sería tanto como dejar el cumplimiento del contrato social por parte de los socios-administradores a su arbitrio si los socios que carecen de poder de administración no pudieran, en ningún caso, hacer valer los derechos de la sociedad (y, por tanto, sus propios derechos indirectamente) a pesar de que la sociedad no los hace valer porque los socios administradores se encuentren en un conflicto de interés ( si los socios administradores no ejercitan los derechos de la sociedad frente a un socio o frente a un tercero será, frecuentemente, porque el socio o el deudor-tercero es el propio administrador o una parte relacionada con él). A una infracción del art. 1256 CC equivaldría igualmente que los estatutos previeran que la acción del socio sólo pudiera ejercitarse si así lo autoriza la sociedad por acuerdo mayoritario. Tal requisito elimina la protección que ofrece la actio pro socio al minoritario.

Procesalmente, es un caso de sustitución procesal

 

De ahí su carácter subsidiario (sólo está legitimado el socio por la actio pro socio cuando el legitimado primario – la sociedad – no puede o no quiere ejercer el derecho). La wikipedia:

 

Un ejemplo: Una sociedad civil de tenencia de bienes inmuebles tiene tres socios A, B y C. A se ha comprometido a aportar un inmueble a la sociedad y lo hace. Pero B y C no lo hacen y se niegan a que la sociedad les reclame el cumplimiento de su deber de aportación. En un caso así, A puede interponer la demanda correspondiente frente a B y C en su propio nombre pero en interés y por cuenta de la sociedad de manera que B y C habrán de ser condenados a realizar la aportación prometida a la sociedad. Si A es el administrador de la sociedad, no hace falta recurrir a la actio pro socio porque A estará legitimado como administrador para ejercer las acciones que corresponden a la sociedad. Por tanto, entrará en juego cuando A sea un socio – no administrador” Jesús Alfaro Águila-Real.

 
 

Contenido curado por César Heras (Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

 

martes, 17 de julio de 2018

VULGARIZACIÓN DE LA MARCA


 

 

 

Los signos pueden carecer de fuerza distintiva intrínsecamente o por el uso que de ellos se haga en el tráfico. En efecto, precisamente porque la capacidad distintiva de un signo es una cualidad marcadamente fáctica y, por ello, dinámica, es posible que un signo que por su propia estructura y esencia era originariamente apto para cumplir la función de identificación del origen empresarial de determinados productos o servicios, deje de serlo por razón de su uso, antes de su registro como marca o con posterioridad. Ese es el caso de los signos comunes que son aquellos compuestos por elementos o indicaciones que han pasado a ser de uso habitual en el concreto sector de mercado en el que el signo opera para designar los productos o servicios para los que se solicita el registro de la marca o en relación con los cuales ésta ha sido registrada. Se trata de signos que originariamente eran arbitrarios o de fantasía (es decir: no tenían un significado concreto o el que tenían no guardaba relación con los productos o servicios que identificaba) y, por ello, idóneos para distinguir unos productos o servicios de otros de igual clase. Pero que, a raíz de su uso, se han convertido, ya sea con anterioridad a su acceso al registro, ya sea posteriormente, en la designación habitual, genérica, de un producto o servicio en el comercio. De ahí que dependiendo del momento en que se haya producido esa pérdida de la capacidad distintiva que el signo poseía (esto es, antes de la solicitud del signo como marca o una vez que ésta ya ha sido registrada), incurra bien en la prohibición absoluta de registro establecida en la letra d) del artículo 5.1 de la LM -y, por tanto, tenga vedado el acceso al registro-, bien en la causa de caducidad prevista en el artículo 55.1 d) de la LM -y por tanto sea expulsado del registro siempre que concurran el resto de requisitos exigidos al efecto-.

 

Este último fenómeno al que se le conoce como “vulgarización” es el que hubo de examinar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2018 (ECLI: ES:APB:2018:6128) objeto de la presente entrada, para cuyo resumen de los hechos y de la doctrina del caso me permito remitir al lector a la entrada realizada por Alfaro en su blog (¿Se ha vulgarizado aftersun?).

Vulgarización: concepto y fundamento

 

Como hemos señalado, el artículo 55.1 d) de la LM [análogo al artículo 20 a) de la actual Directiva de Marcas y 58.1 c) del Reglamento sobre la Marca de la Unión Europea] prevé como causa de caducidad de la marca la llamada vulgarización; esto es: cuando una marca registrada

 

“se convierte en el comercio en la designación usual del producto o servicio en relación con el cual ha sido registrada por la actividad o inactividad de su titular”.

 

La vulgarización suele tener su origen en la intensa implantación que una marca logra adquirir en el mercado para un producto o servicio respecto del que, al menos inicialmente, no existían alternativas o éstas eran escasas. De modo tal que, con el tiempo, el término o elemento que constituye su objeto acaba percibiéndose por el público como el producto (o categoría de producto) en sí mismo y no como un indicador de su origen empresarial. Un ejemplo de ello es el término Ganchitos (v. SAP Barcelona 21-XII-2004).

 

Por supuesto, pueden vulgarizarse términos o indicaciones, pero, pese al tenor del precepto, a nuestro juicio este fenómeno también puede producirse con elementos figurativos que son frecuentes o se han convertidos en la designación estándar de ciertos productos o servicios. También pueden devenir comunes los acrónimos o abreviaturas (v. STG 5-III-2003, asunto T-237/01  «Acon Inc vs OHIM», que concluyó que este signo se había convertido en la denominación genérica o común del producto Balanced Salt Solution o Buffered Saline Solution), los colores, etc. (conformes, Kur, A. / Senftleben, M. European Trade Mark Law, Oxford University Press, Oxford, 2017).

 

Precisamente porque son signos que han perdido su aptitud originaria para indicar la procedencia empresarial de ciertos productos o servicios, toda vez que en la práctica son su género o una categoría de los mismos, además de carecer de carácter distintivo han de poder ser usados por quienes operen en el sector correspondiente.

 

El fundamento de la expulsión del registro de los signos vulgarizados es, pues, esencialmente permitir que los consumidores puedan identificar los productos o servicios de que se trate sin ser inducidos a confusión [v. aunque en relación con la prohibición de registro de los signos comunes o genéricos, STUE 4-X-2001, asunto  C-517/99 «Merz & Krell» y STG 5-III-2003, asunto T-237/01  «Acon Inc vs OHIM»). Pero junto a esa razón, a nuestro juicio, se encuentra también siquiera mediatamente, la de preservar la función pro-competitiva de las marcas, permitiendo que esta clase de signos estén libremente disponibles para el resto de operadores del mercado, para poder explicar al público lo que fabrican y comercializan. Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia de la UE en alguna ocasión (v. STJUE 27-IV-2006, asunto  C-145/05 «Levi Strauss & Co. vs Casucci SpA») y el Tribunal General si bien en su jurisprudencia relativa al artículo 7.3 del RMC (v. por todas, SSTG 14-XII-2017, asunto T-304/16 «bet365 Group vs EUIPO», 24-II-2015, asunto T-411/14 «Coca-Cola vs OAMI», 21-VI-2015, asunto T-359/12 «Louis Vuitton Malletier/OHMI» y 25-IX-2014, asunto T-474/12 «Giorgis/OHMI»).

 

Bien miradas las cosas, los signos que se han convertido en la designación habitual de ciertos productos o servicios son, a su vez, descriptivos de tales productos (v. STG 5-III-2003, asunto T-237/01  «Acon Inc vs OHIM»). No en vano, la jurisprudencia comunitaria ha definido a los signos descriptivos en diversas ocasiones como aquellos que

 

“en el uso normal desde el punto de vista de los destinatarios, sirven para designar, directamente o mediante la mención de una de sus características esenciales, el producto o el servicio para el que se solicita el registro”

 

(v. ad ex. SSTG 7-X-2015,  asuntos acumulados T292/14  y T293/14 «República de Chipre vs EUIPO», 16-X-2014,  asunto T459/13  «Joseba Larrañaga Otaño y Mikel Larrañaga Otaño vs EUIPO» y 3-VII-2013,  asunto T236/12  «Airbus SAS vs EUIPO»). Y es doctrina consolidada que una de las razones que justifican la prohibición de registro de los signos descriptivos es la necesidad de que permanezcan en el acervo común y, así, estén disponibles para el resto de los operadores económicos (v. por todas, SSTJUE 27-IX-2017, asuntos acumulados C673/15 P a C676/15 P «The Tea Board vs EUIPO», 10-III-2011, asunto T51/10 P  «Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o.o. vs EUIPO»).

Determinación del carácter genérico de una marca

 

Como recuerda la Sentencia que comentamos, para determinar si una marca se ha vulgarizado es preciso que concurran dos requisitos o elementos. Uno, objetivo: que la marca sea actualmente en el tráfico la designación usual del producto o servicio para el que se registró; y, otro, subjetivo: que esa pérdida del carácter distintivo que la marca inicialmente tenía se deba a la actividad o inactividad del su titular.

El elemento objetivo: Pérdida del carácter distintivo

 

La apreciación del elemento objetivo exige, en primer término, identificar el género de productos o servicios relevante y, delimitar, en segundo lugar, al público en relación con el cual debe determinarse el eventual carácter genérico del signo para, finalmente, examinar si ese público percibe la marca como un indicador del origen empresarial de unos concretos productos o servicios o, por el contrario, como el propio producto o servicio o una categoría del mismo.

 

El primer aspecto que debiera abordarse para decidir si una marca se ha vulgarizado o no consiste en delimitar adecuadamente el género de productos o servicios relevante, sirviéndose, el juzgador si fuera necesario, de los criterios establecidos en derecho de la competencia al efecto. En el caso que nos ocupa, el tribunal consideró que el artículo o sustancia respecto de la que el signo “Aftersun” se había convertido, eventualmente, en el término habitual para designarla eran “productos cosméticos para después del sol”.

 

Como se convendrá a la vista de esta delimitación, sería bueno que los tribunales hicieran un esfuerzo algo mayor para circunscribir el género de productos relevante en el caso concreto. Y ello, habida cuenta de que, aunque en este supuesto en particular este extremo pudiera no ser muy significativo (pese a que, como es fácil convenir, existen productos cosméticos para después del sol que nadie identificaría con after-sun/aftersun, como, por ejemplo, mascarillas especiales calmantes e hidratantes, aceites especiales para el contorno de ojos, etc.), en ocasiones puede ser determinante.  Piénsese, por ejemplo, en el caso estadounidense que enjuició la eventual vulgarización de la marca Monopoly [v. Anti-Monopoly, Inc. v. General Mills Fun Group, Inc., 195 U.S.P.Q. (BNA) 634, 638 (N.D. Cal. 1977), rev’d and remanded, 611 F.2d 296 (9th Cir. 1979]; no es lo mismo que en este supuesto el género se identifique con juegos sobre compra de inmuebles (como hizo el tribunal de distrito), que se haga con el propio Monopoly (como hizo el tribunal de apelación por las características particulares y distintivas de este juego de mesa).

 

Acotado el género, conviene identificar al público cuya percepción ha de tenerse en cuenta para apreciar si la marca se ha convertido en la designación usual en el comercio del producto en cuestión. Y éste, según el TJUE y como recuerda la sentencia comentada por referencia a la Directrices de la EUIPO, está compuesto principalmente por los consumidores o usuarios finales, si bien, según las características del mercado de que se trate, puede tomarse también en consideración la percepción de los profesionales que intervienen en la comercialización de dicho producto (v. SSTJUE 6-III-2014, asunto C-409/12, «Backaldrin Österreich The KORNSPITZ Company GmbH VS Pfahnl Backmittel GmbH» y  29-IV-2004, asunto C371/02 «Björnekulla Fruktindustrier vs Procordia Food AB»).

 

Ahora bien, el TJUE ha establecido también que el hecho de que los profesionales del sector sean conscientes de que el signo en cuestión es una marca registrada no evita su eventual caducidad si se demuestra que para los consumidores ésta carece de carácter distintivo por tratarse de un signo genérico (v. STJUE 6-III-2014, asunto C-409/12, «Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH VS Pfahnl Backmittel GmbH»). Otro tanto puede afirmarse, pues, a la inversa.

 

Por esa razón, a nuestro entender, en el supuesto enjuiciado por la sentencia examinada, por lo pronto, el documento que acredita que los distribuidores de productos cosméticos utilizan el signo “after sun” como una categoría de producto para referirse a las cremas para después del sol así como el informe realizado por el detective privado por encargo de L´Oreal eran, pese a la importancia que el tribunal les concedió, las pruebas menos atendibles. No en vano, según el TJUE, lo decisivo a estos efectos es la percepción que tienen del signo los consumidores o usuarios finales (v. expresamente STJUE 6-III-2014, asunto C-409/12, «Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH VS Pfahnl Backmittel GmbH»). Por lo tanto y de nuevo siempre a nuestro juicio, llevaba razón la demandada cuando le advirtió al tribunal que la perspectiva relevante para apreciar el eventual carácter genérico de la marca era la de los consumidores o usuarios finales.

 

Cuestión distinta es que el hecho de que diversos fabricantes de productos empleen el término ” aftersun” para caracterizar ese tipo de productos, los distribuidores lo usen de igual forma y existan muchos productos cosméticos comercializados en España en los que aparece los términos “after sun” sean indicios (que no pruebas) de la percepción que de la marca puedan tener los consumidores o usuarios finales.

 

El último de los pasos precisos para apreciar si el elemento objetivo concurre en el signo de que se trate estriba en indagar si el público relevante todavía percibe al signo como un indicador del origen empresarial del producto o servicio para el que se registró o, por el contrario, ahora lo considera el género o especie del propio producto o servicio y, en consecuencia, lo utiliza para designarlo (v. descartando la vulgarización de la marca “Madelman” por no haber sido acreditado que los consumidores cuando pretenden adquirir o referirse a un muñeco articulado utilizan precisamente el término Madelman, SAP Madrid 5-VI-2009).

 

La sentencia objeto de esta entrada, concluyó, como hizo el juzgador a quo, que el término ” aftersun” se utiliza en el mercado para identificar un producto cosmético para después del sol.

 

Las pruebas en las que fundamentó su decisión fueron, al margen de las ya descritas anteriormente, las siguientes: blogs de belleza, reportajes o páginas de periódicos y revistas en las que se identifican los productos cosméticos para después del sol con el signo ” after sun” y un estudio que muestra que ante la pregunta: ¿Qué es para usted “aftersun”? un 82% de los encuestados responde es un producto o una crema para después del sol y sólo un 10% identifica el signo con una marca.

 

El tribunal descartó, en cambio y desde la óptica inversa, como prueba eficaz para acreditar que el público percibe el signo Aftersun como una marca, un documento demostraba que diversos fabricantes usan expresiones distintas, tales como “después del sol”, para aludir al género de productos en cuestión así como, y por tendencioso, el estudio aportado por la demandada en el que mostrada que al preguntar a los encuestados sobre el conocimiento de las marcas Nivea, Aftersun, Delial, Babaria, Hawaiian Tropic, Ecran entre otras, el 83% identificó la marca Aftersun como tal.

 

Acertó el tribunal al desestimar como prueba acreditativa la existencia de alternativas para designar el producto en cuestión, dado que el TJUE ha establecido que ello es irrelevante (v. STJUE 6-III-2014, asunto C-409/12, «Backaldrin Österreich The Kornspitz Company GmbH VS Pfahnl Backmittel GmbH»). Pues, en efecto, aunque es cierto que en ese caso el perjuicio que en términos competitivos puede ocasionar el que un operador use el signo en exclusiva es menor (v. en este sentido, Coverdale, J.F. «Trademarks and Generic Words: An Effecton-Competition Test», University of Chicago Law Review, vol. 51, 1984, pp. 887), no lo es menos que, en tanto sea identificado como un producto por el público, éste tenderá a confundirse.

 

Más dudoso es, a nuestro juicio, la exclusión total de la encuesta realizada por la demandada y, por el contrario, la aceptación sin reservas de la aportada por la actora. En efecto, desde la primera perspectiva, es claro que la pregunta que se formulaba en la encuesta estaba bastante dirigida. Pero debe reconocerse también que de identificar, el público, el término Aftersun exclusivamente como el género de un producto, probablemente lo hubiese advertido y descartado. Desde la óptica opuesta, aunque entendemos, con el tribunal, que la pregunta estaba mucho mejor formulada, no deja de tener algo, mucho más liviano, de tendenciosidad. Pues, ¿qué responderíamos a la pregunta de qué es el Monopoly? Y a Marlboro? A esta última, seguramente, muchos responderían una marca de tabaco, pero no puede descartarse que un porcentaje – menor- lo hiciera diciendo simplemente cigarrillos. Y es que, en ocasiones, el consumidor no conoce la verdadera procedencia empresarial (el fabricante) del producto.

 

El problema principal que plantean estos casos es que, en muchas ocasiones (y quizás también en el que enjuiciamos), la conclusión que se obtiene es mixta; estos es: para un porcentaje del público el signo identifica el origen empresarial de un determinado producto; para otro identifica a un género y para otro porcentaje ambas cosas.

 

Esta peculiaridad es precisamente lo que viene a confirmar lo que hemos dejado intuir al explicar la razón que late tras el fenómeno de la vulgarización: que su contribución a la función económica propia de las marcas, que es reducir costes de búsqueda de los consumidores (v. por todos, Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Harvard University Press, 2003, 167-68, 2003; idem, «Trademark Law: An Economic Perspective», 30 J.L. & Econ. 265, 1987, Lemley, “The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense”, Yale Law Journal, 1999, Lemley/Dogan «A Search-Costs Theory of Limiting Doctrines in Trademark Law», 97 Trademark Repertory, 2007, y Menell/Scotchmer, Intellectual Property» en Polinsky/Shavell (Eds.), Handbook of Law and Economics, 2007, Vol. 2°, Elsevier, North Holland) no es muy clara.  Es verdad que si los competidores no pudieran usar esta clase de signos, los consumidores tendrían que pechar con el coste de identificar el producto o servicio análogo que ofrecen otros competidores. No lo es menos, sin embargo, que los consumidores que sigan atribuyendo al signo que se estima común o vulgar un determinado origen empresarial tenderán a confundirse (v. en este sentido, Lemley/Dogan «A Search-Costs Theory of Limiting Doctrines in Trademark Law», 97 Trademark Repertory, 2007).

 

Por todo ello, parece preciso interpretar la vulgarización de forma que minimice este último coste para que los beneficios globales de permitir a todos los competidores usar el signo lo compensen. Ello, creemos, pasa por considerar que una marca se ha vulgarizado sólo cuando así sea percibido por la gran mayoría del público interesado. Y a juzgar por las pruebas aportadas (y que se admitieron), en el caso que analizamos parece claro que esa era la conclusión que razonablemente cabía alcanzar, asumiendo – lo cual ignoramos- que la encuesta de la actora se realizó sobre una proporción muy significativo de los consumidores finales españoles.

El elemento subjetivo: que sea fruto de la actividad o inactividad del su titular

 

Como se sigue del tenor del 55.1 d) de la LM y hemos avanzado, la caducidad de la marca por razón de su «vulgarización» después de efectuado el registro, precisa además de la concurrencia del requisito objetivo que acabamos de examinar (y que coincide con el exigido en la prohibición de registro recogido en la letra d) del artículo 5.2 LM) otro adicional y subjetivo: que el signo se haya vulgarizado a causa de la actividad o inactividad de su titular.

 

En efecto, en nuestro sistema y el comunitario la caducidad de la marca por «vulgarización» sigue la concepción mixta. Ello implica que, por que por contraste con lo que sucede en los EE.UU, donde gobierna una concepción puramente objetiva, para que pueda estimarse la declaración de caducidad  de la marca por nuestros tribunales no basta con que ésta se haya convertido en la designación usual del producto o servicio para el que ha sido registrada. Por el contrario, se requiere, además que esa vulgarización sea consecuencia de la actividad o inactividad de su titular y, por lo tanto, que exista una relación de causalidad entre aquella y la acción u omisión del titular de la marca. (v. ad ex. descartando la vulgarización de la marca “Oropesinas” porque no concurría, según lo establecido por la Audiencia, el elemento subjetivo, STS 11-VI-2014).  De ahí que, por ejemplo, la marca Aspirina haya logrado subsistir en Europa y haya caducado, en cambio, en los EE.UU.

 

A nuestro juicio, si el fenómeno de la vulgarización es de por sí, y por las razones ya indicadas, dudoso desde la perspectiva de su aportación a la función económica que las marcas desempeñan, esta concepción subjetiva que impera en Europa lo acrecienta. La razón es sencilla: por más que normalmente el titular de la marca habrá hecho importantes inversiones en la misma, el sistema de marcas no persigue (o no debiera perseguir) recompensar al titular, sino, y como hemos advertido, reducir costes de búsqueda de los consumidores. Y no es dudoso que desde el momento en que a los ojos de la inmensa mayoría de partícipes del mercado (por las razones ya expuestas) una marca se convierte en la forma que suele utilizarse para designar el producto o servicio para la que está registrada, ésta deja de cumplir la función esencial que le es propia -identificar y distinguir unos productos o servicios respecto de otros- (v. SSTJUE 6-III-2014, asunto C-409/12, «Backaldrin Österreich The KORNSPITZ Company GmbH VS Pfahnl Backmittel GmbH» y  29-IV-2004, asunto C371/02 «Björnekulla Fruktindustrier vs Procordia Food AB»), y su utilización en exclusiva por un operador lejos de minimizar los costes de búsqueda, los aumenta. No es de extrañar, por ello, que en alguna ocasión nuestros tribunales haya relativizado la importancia del elemento subjetivo (v. SAP Barcelona 27-XI-2000, confirmada por STS 21-XII-2008, donde el hecho de que Danone, S.A. hubiera actuado constantemente en defensa de su marca BIO, ante los juzgados y en ejercicio del ius prohibendi que le confiere no evitó su caducidad por vulgarización).

 

Como quiera que fuese, lo cierto es que en muchos de los casos en los que se determine que el signo ha perdido su carácter distintivo para el público, la conducta del titular de la marca habrá tenido un peso significativo en ello. Y eso es, precisamente lo que parece haber sucedido en el supuesto que nos ocupa: que el titular de la marca (Aftersun) contribuyó a su vulgarización activa y pasivamente. Activamente, porque ofrece sus productos marcados con un doble signo (Aftersun y Ecran Sun), lo cual puede generar entre el público cuanto menos la duda de sí el primero es un término descriptivo. Pasivamente, porque consintió, o al menos no se opuso ejercitando el ius prohibendi que el derecho de marca le confiere, que otros fabricantes usasen el término Aftersun en sus productos, y ello, según el TJUE, es una prueba de la inactividad del titular de la marca en aras a evitar la pérdida de su distintividad. (v. STJUE 27-IV-2006, asunto  C-145/05 «Levi Strauss & Co. vs Casucci SpA»).

 

Pero, siendo optimistas, no todo está perdido para el titular de la que fuera la marca Aftersun. Como advierte el Prof. Alfaro en su entrada, quizás (y sólo quizás) en un futuro aparezcan en el mercado (si acaso no las hay ya) cremas corporales para después del sol con unas características especiales y peculiares que las distingan de las habituales, y el término Aftersun deje de concebirse como género y se perciba como una fuente de identificación del origen empresarial (v. sobre este fenómeno, entre otros, Brody, P. J. Comment: Reprotection for Formerly Generic Trademarks, 82 U. Chi. L. Rev. 475, 2015, Linford, J., A Linguistic Justification for Protecting “Generic” Trademarks, 17 Yale J.L. & Tech. 110 2015). Aurea Suñol

 

 
 
 

Contenido curado por César Heras( Social Media) HERAS ABOGADOS BILBAO S.L.P.

lunes, 16 de julio de 2018

LOS ADMINISTRADORES SOCIALES: INTRODUCCIÓN



 
 

Posición orgánica, contrato de administración y mandato colectivo

 

In Roman law an individual or group could appoint an agent to negotiate with a third party, but the result of the transaction was to establish an obligation between the third party and the agent, not directly between the third party and the principal. In canon law, when a corporate group established a representative with ‘full power, the group was directly obliged by the representative’s acts, even when it had not consented to them in advance.

 

Tierney, Brian, Religion, Law and the Growth of Constitutional Thought, 1150-1650, 1982, p 23

Descripción de la relación entre los administradores y la sociedad: el mandato

 

Los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración (contrato de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios) y, a la vez, son órganos de la sociedad, es decir, la sociedad actúa a través de ellos. Esto significa que los administradores están unidos con la sociedad a través de una relación contractual  y una relación orgánica (SAP Baleares, 27-XII-2012).

 

Los administradores son el órgano social por excelencia. Decimos esto por dos razones estrechamente relacionadas entre sí.

 

La primera es que la sociedad – cualquier corporación – necesita de los administradores para poder actuar, esto es, para que el patrimonio separado pueda insertarse en el tráfico.  Los individuos pueden actuar por sí mismos en el tráfico patrimonial o pueden utilizar a otros individuos (representación). Las personas jurídicas están obligadas a utilizar a individuos para actuar en el tráfico patrimonial de ahí que hayamos dicho que la existencia de una organización, esto es, de un sistema para adoptar decisiones con asignación de competencias a individuos, es imprescindible para la existencia de una persona jurídica. Puede haber organización sin personalidad jurídica pero no puede haber personalidad jurídica sin organización. Dado que hay personas jurídicas que no tienen una base personal determinada, no puede decirse que el órgano social que reúne a los titulares del patrimonio – la junta de socios, la asamblea – sea el órgano social por excelencia. Así pues, la calificación de los administradores como órgano hace referencia a la inserción del patrimonio separado que es la persona jurídica en el tráfico patrimonial y, por tanto, es una calificación relevante para examinar y resolver los problemas relativos a la representación, esto es, a la vinculación del patrimonio social con terceros en dicho tráfico patrimonial. El carácter de órgano de los administradores es, por el contrario, de nula importancia en las relaciones internas, es decir, para examinar y resolver los problemas relativos a las relaciones con los socios incluyendo el tipo de contrato, sus deberes y sus derechos. Estos problemas deben resolverse aplicando el armazón propio del Derecho de contratos.

 

La segunda razón es que mientras que la posición del socio – miembro del órgano – no está funcionalizada, sí lo está la posición del administrador. Al igual que en las sociedades de personas, cuando los socios de una corporación participan y toman decisiones en el seno de la Junta no desarrollan exclusivamente una función Su participación en la Junta se la atribuye la ley para que defiendan sus propios intereses. El interés social marca el límite a la persecución irrestricta de sus propios intereses pero sólo a las decisiones del órgano, no al derecho de voto. Sólo cuando el voto del socio sea decisivo – porque contribuya a formar la mayoría – será procedente revisar el resultado a la luz del interés social. Porque sólo en este caso podemos decir que el socio “ha decidido” por cuenta de los demás socios si la regla de la mayoría es la que se aplica para adoptar decisiones como ocurre en las sociedades de estructura corporativa. Por el contrario, en el caso de los administradores, su cargo no se les atribuye en su propio beneficio o para que defiendan sus propios intereses.

 

En definitiva, el cargo de administrador es una función: al administrador se le atribuyen facultades que le permiten tomar decisiones por cuenta del patrimonio separado de manera que toda su actuación se medirá desde el punto de vista de si la desempeñó lealmente, es decir, de si utilizó las facultades asignadas de la misma forma que las habría utilizado el principal si hubiera actuado por sí mismo (como veremos el problema se complica cuando “el principal” es un grupo de personas).

 

Esta calificación de la posición de los administradores – una función – como individuos que actúan por cuenta de otros – tiene consecuencias importantes. No son las menores que, cuando actúan fuera de las competencias asignadas, su actuación no vincula al patrimonio separado con los terceros; que cuando actúan infringiendo su deber de lealtad, esto es, en su propio interés y no en interés de la sociedad, no sólo incurren en responsabilidad indemnizatoria sino que la transacción puede ser anulada si el tercero sabía o pudo haber sabido de la actuación desleal del administrador porque ha sido realizada fuera del ámbito de las facultades atribuidas, que lo son para que cumpla su función; que cuando se apropian de los rendimientos del patrimonio separado que han de administrar, están sujetos a una acción de enriquecimiento injusto etc…

 

Naturalmente, la atribución de esta función por parte de la sociedad a los administradores tiene lugar a través de un contrato entre la persona jurídica – la corporación – y el administrador, contrato que es un tipo del mandato.

 

Los administradores actúan discrecionalmente. Como dicen Engert y Goldlücke, los administradores no son meros ejecutores de un programa preestablecido con el fin de lograr la consecución del fin común. No hay programa que ejecutar cuando se constituye una sociedad. Solo un objetivo – maximizar el valor de las inversiones de los socios en el caso de las sociedades con un fin lucrativo – y un medio para lograrlo: el desarrollo del objeto social. Pero cómo lograr lo primero mediante lo segundo no está escrito y queda en manos de la actuación discrecional de los administradores. Y para tener garantías de que podrán hacerlo de forma exitosa y que los socios no se ven enredados en bloqueos o explotación recíprocos (en función de la composición de la sociedad) los socios necesitan atribuir poder de decisión autónomo a los administradores que no pueden ser meros ejecutores de las órdenes de los socios, ya que si lo fueran, los socios deberían ponerse de acuerdo en primer lugar respecto de todas esas decisiones, lo que generarían sin duda niveles mucho mayores de explotación de la minoría por la mayoría o de chantaje por parte de la minoría cuyos votos sean necesarios para adoptar esas decisiones. Estas posibilidades se eliminan si las decisiones se trasladan a los administradores que, además, tienen las ventajas de la mayor información, agilidad y expertise ya que no sufren los problemas de acción colectiva que sufren los accionistas. Por eso, concluye Engert, el poder discrecional de los administradores se legitima en el propio contrato social: en las sociedades de estructura corporativa los socios “quieren” traspasar dicho poder a los administradores para mejor lograr la consecución del fin común.

 

En nuestro ordenamiento jurídico –a diferencia de lo que puede ocurrir en otros- el órgano de administración está enteramente supeditado a la junta, incluso en los asuntos concernientes al negocio de la compañía. La mejor prueba de ello es que la junta puede revocar a los miembros del consejo cuando lo considere oportuno, sin necesidad de que concurra justa causa (arts. 223 LSC) y puede impartirles instrucciones vinculantes en el ámbito de la gestión también cuando lo estime conveniente (art. 161 LSC). La naturaleza de la relación entre los accionistas -o la sociedad- y los administradores se explica, pues, de acuerdo con el esquema o modelo contractual del mandato. Así se entienden dos de los caracteres de la posición de los administradores más llamativos: la posibilidad de revocación en cualquier momento (art. 1733 CC) y que ha de arreglarse en todo tiempo a las instrucciones del mandante (art. 1719 CC). Ambas notas del mandato se reproducen fidedignamente para los administradores de sociedades.

El mandato colectivo

 

La particularidad de la relación de los administradores con la sociedad es que se articula a través de un mandato de carácter colectivo (art. 1731 CC). No es un mandato individual, sino un “mandato colectivo, toda vez que no se imparte por un sólo mandante, sino por varios (por el conjunto de todos los socios) para realizar un encargo o cometido indivisible. La naturaleza colectiva del mandato determina que el mandatario, una vez nombrado, ya no pueda ser revocado por una fracción de los mandantes (quizá la que propuso su nombramiento) ni estar sujeto a sus instrucciones. En esta clase de mandato no tienen cabida ni la revocación individual ni las instrucciones individuales”. Solo la revocación colectiva y las instrucciones colectivas (art. 161 LSC)(Paz-Ares, en InDret 4/2010, pp 15-16, quien cita la STS 13-IV-1928 dictada en relación con un mandato colectivo impartido por todos los coherederos al objeto de practicar la partición de la herencia).

 

El mandato no es sólo colectivo del lado de los mandantes, sino, en el caso de que no se haya optado por un administrador único, también del lado de los mandatarios siempre que la administración no se encargue a un administrador único (art. 1723 CC).

 

Las normas de formación de la voluntad colectiva de los socios serán las acordadas por ellos o las legales del tipo societario elegido. Así, por ejemplo, en una sociedad anónima, será la mayoría de los socios – reunidos en Junta – la que pueda revocar al administrador o darle instrucciones. Además, el contenido del mandato viene delimitado constitucionalmente por el contrato de sociedad. El patrimonio de los socios vinculado es el aportado a la sociedad y el uso que se debe dar al mismo vendrá delimitado por el contrato de sociedad. Por último, también se explica con la doctrina general del mandato el carácter altamente personal del desempeño del cargo de administrador.

 

Dado el carácter contractual y de mandato colectivo de la relación entre administradores y socios, se sigue que con el consentimiento de todos los socios,  éstos pueden dar cualesquiera instrucciones a los administradores y éstos están obligados a seguirlas aunque tales instrucciones sean contrarias al interés social o, más bien, le parezca al administrador en ejercicio de su deber de actuar con independencia de juicio en el mejor interés de la sociedad que son contrarias al interés social. El interés social está a disposición de la totalidad de los socios. Del mismo modo que no hay reproche alguno que hacer a los llamados contratos de dominación por los que una sociedad se somete a las directrices de otra (su dominante) cuando los socios de la sociedad dependiente dan su consentimiento, no debe haber reproche alguno a que los socios colectiva o contractualmente den instrucciones a los administradores y dispongan, de esta manera, sobre el interés social. A contrario, se sigue que el consejero dominical o representativo no puede convertirse en un consejero de parte que decide en el seno del consejo de acuerdo con las instrucciones que le imparta el accionista que lo designó si no hay consentimiento al respecto por parte de todos los socios porque, en tal caso, se estaría sometiendo a instrucciones individuales, no colectivas que, como hemos visto, están prohibidas. Esto significa que el deber de independencia es infranqueable también para el administrador dominical. La causa del contrato de sociedad – el fin común – en su vertiente funcional obliga a los administradores a actuar con independencia de juicio en exclusivo interés común.

La prohibición de instrucciones privadas y la validez de las instrucciones colectivas

 

Dice el art. 228 d) LSC que los administradores deben desempeñar sus funciones “bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”. Este precepto refleja la idea de que los administradores no están sujetos a un mandato individual (del socio o socios que le hayan designado o que hayan contribuido con sus votos a su designación) que le obligue a atender las indicaciones o instrucciones del dominus y a promover sus intereses. Del carácter colectivo del mandato al que nos hemos referido antes se deduce que ni siquiera están legitimados para intentarlo. Los administradores – y, singularmente, los consejeros en el caso de que la administración esté organizada en forma de consejo – están sujetos a un mandato colectivo impartido por el conjunto de los socios y, por tanto, su obligación es actuar en el mejor interés de todos los socios. O sea, en el interés social.

 

Si un administrador hace avanzar los intereses del grupo de socios – o del socio – que lo ha nombrado, su comportamiento generaría una externalidad sobre los demás socios (Paz-Ares). La externalidad deriva del hecho de que las consecuencias del actuar del administrador son indivisibles porque se proyectan sobre toda la empresa social y no solo sobre los intereses de los socios que designaron a uno u otro administrador, de manera que la sujeción de cualquier administrador a las instrucciones de uno o un grupo determinado de socios afectaría a los demás socios en sus intereses en el patrimonio social sin que tal afectación hubiera sido contratada (consentida) por dichos socios restantes. Afectación que, en el peor de los casos, es pura apropiación de valor que pertenece a estos socios y, en el mejor de los casos, una relegación de sus preferencias (en términos de riesgo o de inversiones) cuando éstas y las de los socios que han designado a los administradores difieren. Como dice Paz-Ares, que el art. 228 d) LSC proclame el deber de independencia de los administradores tiene un alto valor expresivo. Es un “mensaje contra las dobles lealtades y las lealtades particularistas” en cuanto que alerta a los administradores que “quieren” hacer lo correcto a quién se deben: no al “clan” ni a la “tribu” que lo alzó sino a todo el grupo cuyos bienes e intereses gestiona.

 

Si este es el fundamento del deber de independencia, se entiende sin dificultad que, como señala Paz-Ares, no hay tal deber – ni tal independencia – (i) frente a las instrucciones colectivas (también llamadas “públicas” porque se imparten en las reuniones de los socios, esto es, en las juntas) y (ii) frente a las instrucciones unánimes de los socios

Las instrucciones colectivas

 

El administrador tiene la obligación de seguir las instrucciones impartidas por la junta (art. 161 LSC). El deber de independencia opera sólo frente a accionistas singulares que actúan fuera del marco organizativo que resulta del Derecho de Sociedades. Instrucciones colectivas no se identifican con unánimes o impartidas por todos los socios, de manera que podría discutirse si la protección de la minoría exige mantener el deber de independencia de los administradores también frente a instrucciones emitidas por la Junta de socios mediante un acuerdo mayoritario. Esta cuestión tiene interés porque permite aclarar en qué medida está justificada o no la limitación de la autonomía privada en aras de proteger los intereses de la minoría. Pues bien, la respuesta es negativa. Que los administradores deban obedecer las instrucciones impartidas por la Junta mediante un acuerdo mayoritario aunque crean, en su fuero interno, que son perjudiciales para el interés social, no genera externalidad alguna sobre los socios minoritarios que votaron en contra en la Junta. Y la razón es que las instrucciones, como cualquier acuerdo de la junta (art. 159.2 LSC), vinculan a todos los socios, incluidos los disidentes y los ausentes porque aceptaron todos someterse a la regla de la mayoría como mecanismo para la adopción de decisiones cuando pasaron a formar parte de la sociedad. Como dice Vanberg:

 

“… Cuando una persona se suma a una organización, se somete, con parte de sus recursos, a dicha constitución. La verdadera esencia de ser miembro de una organización es entregar el control independiente sobre ciertos recursos propios y someterlos al procedimiento de toma de decisiones organizacional en el cual uno puede tener –o no- un voto”,

 

De manera que la posibilidad de que los socios, colectivamente y mediante un acuerdo de la junta, den instrucciones a los socios está “contratada” o internalizada por todos los socios al celebrar (o adquirir acciones o participaciones) el contrato de sociedad. Los intereses de los socios disidentes y ausentes están protegidos por las reglas sobre la adopción de decisiones en el seno de la junta, la posibilidad de su impugnación y los límites al poder de decisión de la mayoría. Si los socios consideran que los administradores no deben seguir sus instrucciones en materias de gestión, la libertad de configuración estatutaria les permite incluir una previsión en ese sentido en los estatutos sociales (v., art. 161 LSC).

Las instrucciones unánimes

 

Cuando las instrucciones son impartidas por todos los socios o todos los socios pactan liberar a los administradores de su deber de independencia no hay externalidades y sólo se aplican los límites a la autonomía privada (art. 1255 CC). De ahí que, como se explicó en su momento, los pactos parasociales omnilaterales sean oponibles a la sociedad y los pactos omnilaterales para el consejo de administración sean perfectamente válidos. Paz-Ares considera una aplicación extraordinaria de esta idea el caso de los artículos 178 y 179 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, donde se prevé que el gobierno pueda dar instrucciones a los órganos sociales de sociedades anónimas de carácter público y libera de responsabilidad a los administradores de esas sociedades que sigan las instrucciones. Los preceptos se aplican exclusivamente a las sociedades cuyo capital está completamente en manos del Estado. El interés público definido por el Gobierno prevalece sobre la interpretación del “interés social” que puedan hacer los administradores de estas sociedades. Dado que el Estado es socio único, sus instrucciones son “instrucciones omnilaterales” que, como sucede con los pactos parasociales omnilaterales, definen el interés social si no hay más interés social que el interés común de los socios. Jesús Alfaro Águila-Real.

 
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