¿ES POSIBLE DESCONTAR DIRECTAMENTE DE LAS NÓMINAS LOS RETRASOS EN EL FICHAJE DE ENTRADA?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Blog Jurídico de Sepín

 

 

Concepción Morales Vállez

Magistrada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid

 

El objeto de este comentario se justifica con la reciente publicación de Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional nº 82/2019, de fecha 20/06/2019, recaída en los Autos nº 115/2019, en cuya parte dispositiva se desestima la demanda deducida por el sindicato CGT frente a la mercantil ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., a la que se adhirieron los sindicatos USO, CCOO, CIG, CSIF, UGT, STC y FASGA, y se absuelve a la demandada de las peticiones frente a ella formulada por la actora.

 

La cuestión que se somete a la consideración de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es la licitud o no de la práctica empresarial consistente en descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, lo que podría ser considerado como una multa de haber encubierta y proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia, el reconocimiento del derecho de los trabajadores a que les sean abonadas las diferencias retributivas que en su perjuicio les haya podido ocasionar la citada práctica empresarial.

 

La Sala tras el análisis de los artículos 22 a 26 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) (BOE nº 165/2017, de 12 de julio), relativos al tiempo de trabajo, y 28 y 29, relativos a los permisos retribuidos y no retribuidos, respectivamente, concluye:

 

    Que si bien en el Convenio se estable un cómputo anual de la jornada, la distribución irregular de la misma se otorga al empleador dentro de los límites del artículo 23 del Convenio de aplicación, y dicha concesión en exclusiva al empleador se deduce tanto del propio texto del Convenio, como de lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, pues es una facultad que deriva del poder de dirección y de organización del trabajo que al empleador le otorga el artículo 20.1 del citado texto legal como manifestación del derecho reconocido en el artículo 38 de la Constitución a la libertad de empresa.

    Que todo trabajador del sector del contact center para desarrollar la jornada diaria que resulte de lo dispuesto en el apartado anterior, debe encontrarse adscrito a un turno determinado, con arreglo a un horario determinado conforme se prescribe en el artículo 26 del Convenio sectorial, dentro del calendario laboral correspondiente.

    Que el artículo 29 del Convenio colectivo reconoce a los trabajadores un derecho a ausentarse justificadamente al trabajo por unas causas determinadas y sin derecho a la retribución que se hubiera devengado durante dicho período de tiempo.

 

Y concluye la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que “ello implica que no existe un derecho del trabajador a que su jornada individual sea redistribuida una vez fijada por causa de retrasos injustificados como se pretende por la actora, pues como se ha dicho tal distribución irregular de la jornada es una facultad empresarial, y por otro lado, implicaría hacer de peor condición al trabajador que previo aviso se ausenta unas horas del trabajo con arreglo al artículo 29 del Convenio, que pierde su derecho a la retribución con relación a aquel que sin causa justificativa alguna simplemente llega tarde al su puesto de trabajo”.

 

Despejado lo anterior debemos analizar si la detracción que efectúa la empresa de los salarios mensuales que perciben los trabajadores constituye una multa de haber o cualquier tipo de sanción encubierta.

 

Sentado lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la multa de haber, proscrita en el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores es “aquella sanción que impone el empleador al trabajador que incurre en un incumplimiento contractual que implica la pérdida de un determinado concepto salarial que ha sido efectivamente devengado por el trabajador”.

 

Y por ello, para que podemos hablar de una multa de haber será necesario que exista un efectivo devengo del salario, lo que aquí no acontece, ya que no existe una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador y por ello, no se devenga salario alguno más allá de los supuestos previstos legal o convencionalmente.

 

Hemos de partir, aquí, del carácter bilateral y sinalagmático del contrato de trabajo que se infiere con claridad de los artículos 11 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/1989), de forma que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, “el trabajador no puede reclamar salario alguno por períodos de tiempo por ínfimos que estos sean en los que no exista efectiva prestación de servicios”.

 

Asimismo, hemos de recordar en contenido del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que en los períodos en los que no exista trabajo efectivo y no sea un período de descanso computable como de trabajo, no existe la obligación de retribuir al trabajador.

 

Y finalmente, no podemos obviar que el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores, prevé que en aquellos supuestos en los que “el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”, lo que a sensu contrario determina que el empresario no tiene obligación de retribuir aquellos períodos en los que la falta de prestación de servicios lo es por causa imputable al trabajador.

 

De este modo la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional concluye que el hecho de que la empresa cuando compruebe los retrasos en el fichaje de entrada de los trabajadores “sancione bien con amonestaciones bien son suspensiones de empleo y sueldo, bien con despidos, las ausencias y retrasos de los trabajadores, a la vez que detrae de sus salarios los que se hubieran devengado de haber existido una efectiva prestación de servicios, no supone una doble sanción, por cuanto que la detracción de salarios obedece al lógico desarrollo dinámico de un contrato de naturaleza bilateral y sinalagmática como es el de trabajo como arriba se ha expuesto sin que implique el ejercicio de potestad disciplinaria alguna, mientras que las sanciones arriba mencionadas obedecen al legítimo ejercicio de la potestad disciplinaria previsto legal y convencionalmente”.

 

Sentado lo anterior, esperamos haber suscitado vuestro interés y/o curiosidad sobre la materia objeto de este comentario, esto es, sobre la posibilidad de descontar directamente de las nóminas mensuales de los trabajadores los retrasos en el fichaje de entrada, y sin que ello pueda ser considerado como una multa de haber encubierta y proscrita por el artículo 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, y por ello os invitamos a leer detenidamente esta reciente Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sin duda novedosa, en materia de tiempo de trabajo.

¿CUÁNDO UNA PERSONA PUEDE ACOGERSE A LA «SEGUNDA OPORTUNIDAD» PARA LIBERARSE DE SUS DEUDAS?

 

 

 

 Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia donde resuelve cuestiones novedosas sobre la exoneracion del pasivo insatisfecho. Recordamos en qué consiste la "segunda oportunidad", un mecanismo al que pueden acceder personas físicas deudoras de buena fe para poder aplazar e incluso perdonar sus deudas. Es poco utilizado, y sobre todo casi desconocido para la ciudadanía. ¿Qué requisitos tiene? Os los mostramos.

 

No estamos hablando de un sistema nuevo. El uno de marzo de 2015 entró en vigor el RDL 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas del orden social. Su objetivo principal es permitir a las personas que por circunstancias de la vida han tenido un fracaso económico personal o en sus negocios, el poder encarrilar su vida y comenzar «de cero», sin el lastre que supone la deuda, que se sabe no podrá nunca pagar. La Ley 14/2013 de Emprendedores (LA LEY 15490/2013) introdujo un sistema similar, pero que debido a sus duros requisitos casi no fue aplicado. Esta Ley de 2015 amplia el sistema e introduce una posibilidad excepcional de exoneración y aplazamiento del pasivo.

 

¿Qué requisitos exige la Ley para aplicar este sistema?

 

La posibilidad que la ley ofrece viene referida a personas físicas que, en el marco de sus concursos de acreedores declarados, cumplan determinadas condiciones que permitan considerarlos como «deudores de buena fe». Estos requisitos son los siguientes, que vienen indicados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) (Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003)):

 

    • El concurso debe haber sido calificado como fortuíto: es decir, no debe tratarse de concurso considerado culpable, que es una forma de calificar el concurso cuando se aprecia dolo o culpa grave del deudor.

    • El deudor no ha debido ser condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteirores a la declaración del concurso. Si existe proceso penal pendiente el juez debe suspender su decisión hasta que haya sentencia firme.

    • Que se hubiera celebrado o por lo menos intentado un acuerdo extrajudicial.

    • Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa (vienen relacionados en el artículo 84 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)), y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

 

Si este número 4) no se cumple, entonces:

 

- Que el deudor acepte someterse al plan de pagos tras oir a los acreedores y sea aprobado por el juez.

 

- Que no haya incumplido las obligaciones de colaboración con la administración concursal y el juez.

 

- Que no haya obtenido este beneficio (el de la segunda oportunidad) dentro de los diez últimos años.

 

- Que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

 

- Que acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años.

 

¿Es complicado el escrito que debe presentarse?

 

En absoluto. Se trata de un escrito dirigido al juez de primera instancia (A partir del 1 de octubre de 2015 quien conoce de los concursos de persona natural que no sea empresario es el Juzgado de Primera Instancia y no el Mercantil). En este documento, al amparo de lo establecido en el artículo 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003), y tras la solicitud de conclusión del concurso por el administrador concursal, se insta la exoneración y aplazamiento del pasivo no satisfecho, acreditándose documentalmente los requisitos indicados en la ley para acceder al beneficio.

 

El acreedor o acreedores evidentemente pueden oponerse a dicha solicitud, (artículo 178 bis.4.pfo.3º). Esta oposición se tramita a través del incidente concursal, y se articularía a través de una demanda dirigida al deudor que previamente habría solicitado el beneficio, y frente al administrador concursal, que habría solicitado la conclusión del concurso. Finalmente, será el juez quien decida sobre la solicitud planteada por el deudor.

 

¿Qué dice la jurisprudencia?

 

Fundamental es la sentencia del Tribunal Supremo publicada el pasado 2 de julio de 2019 (LA LEY 94033/2019) donde aborda determinadas cuestiones relacionadas con la exoneración del pasivo insatifecho: a) qué debe entenderse como “deudor de buena fe”, para lo cual la sala se remite a la concurrencia de los requisitos heterogéneos enumerados en el artículo 178 párrafo tercero LC, desvinculándolo del concepto general del artículo 7.1 del código civil; b) cuestiones sobre la posibilidad o imposibilidad de modificar las vías que la ley prevé como alternativas en el artículo 178 bis 3.4º - exoneración inmediata- o 5º- exoneración diferida en el tiempo-, y c) que aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores.

 

También los juzgados y las Audiencias han venido interpretando los requisitos establecidos en la ley para la aplicación del beneficio al deudor. Les ofrecemos una muestra de ellas:

 

Momento de presentación de la solicitud

 

    • La Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia reciente de 29 de junio de 2018 (LA LEY 85796/2018), revocó la sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia, que había denegado la solicitud de exoneración y aplazamiento porque según su apreciación se estaba ante un concurso culpable al existir retraso en la solicitud de concurso. La Audiencia sin embargo discrepó de tal conclusión, pues consideró que realmente no se había cuestionado la concesión del beneficio de exoneración, sino que debió de concederse el beneficio cuando la administración concursal y los acreedores personados no se oponen al mismo por falta de concurrencia de los requisitos del artículo 178 bis (LA LEY 1181/2003) 3 de la Ley Concursal. Para ello analiza el momento para solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho y las posibilidades existentes.

 

    • Por su parte la sentencia dictada también por la AP Barcelona de 13 de febrero de 2017 (LA LEY 15808/2017) analiza el tema de cuándo debe presentar el deudor su solicitud, indicando que hasta que no concluyan las operaciones de liquidación, el concursado no puede pedir la exoneración del pasivo insatisfecho. En este caso la solicitud fue denegad.

 

    • También un juzgado de lo Mercantil, en sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 (LA LEY 30222/2016) examina la cuestión. En esta ocasión quita la razón al acreedor, que se había opuesto a la concesión del beneficio. El Juzgado indicó que la solicitud de concesión de la remisión del pasivo debe de efectuarse en el plazo que se concede a los partes para que formulen oposición a la conclusión, y ello tanto en el caso en el que se interese la finalización del procedimiento por liquidación como por insuficiencia de masa.

 

Requisito de haber solicitado acuerdo extrajudicial

 

    • Un Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en auto dictado el 15 de abril de 2016 (LA LEY 42025/2016), concluyó que podía aplicarse al deudor el mecanismo de la segunda oportunidad. En este caso el deudor era persona física empresario que carecía de antecedentes penales, cuyo concurso no había sido declarado culpable. Concurrían los requisitos aunque el deudor no había intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, pues se trataba de un deudor de buena fe, y no podía exigírsele el cumplimiento de este requisito del acuerdo extrajudicial con efectos retroactivos (cuando pidió el concurso no se había aprobado la ley reguladora) y sí se había sometido a las demás exigencias que imponía la norma.

 

    • Sin embargo en esta ocasión (AP la Rioja de 29 de julio de 2016 (LA LEY 135219/2016)) se denegó la solicitud al deudor, por no haber cumplido ese requisito de haber intentado llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores. La única oferta que hizo fue la de quita del 100% de sus deudas sin haber ofertado ni siquiera el pago del mínimo porcentaje del 25% del importe de los créditos ordinarios. Cuando se inicia el expediente de acuerdo extrajudicial ante Notaría, ya carecía de bienes para hacer frente ni siquiera a ese 25% de créditos concursales ordinarios, de modo que la oferta no podía aceptarse por los acreedores.

 

Interpretación flexible de los requisitos

 

    • ¿Y si el deudor por ejemplo ha sido calificado como culpable en otro concurso? En esta sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Palencia de 7 de febrero de 2017 (LA LEY 21199/2017), se hace una interpretación razonable de la norma, indicando que los requisitos relacionados en el apartado 3 del artículo 178 bis constituyen un mínimo para la apreciación de la buena fe del deudor. Si bien era cierto que el deudor estaba afectado por la calificación de otro concurso, en éste se habían acreditado los requisitos precisos para obtener el beneficio, y entre ellos, que el concurso no se había declarado culpable.

INSTALACIÓN DE CÁMARAS DE VIGILANCIA EN COLEGIOS E INSTITUTOS ¿CUÁL ES EL LÍMITE?

 

 

 

Texto recogido para nuestros lectores en el Diario la Ley

 

La AEPD se pronuncia sobre el procedimiento de infracción abierto de oficio por la Agencia, contra un Instituto de Secundaria que instaló un dispositivo de videovigilancia en la zona de lavabos de los alumnos.

 

La Agencia de Protección de datos ha emitido una resolución por la que archiva el procedimiento abierto contra un Instituto Público de Educación Secundaria y Bachillerato de la Comunidad de Madrid, a raíz de la instalación de cámaras de videovigilancia en el Centro, en concreto en la zona de los aseos. La razón de su colocación era la de controlar y evitar un supuesto tráfico de sustancias ilegales en su interior. Y ha sido archivado al constatarse la retirada de los aparatos.

 

El caso, que en su día tuvo bastante trascendencia mediática y fue publicada por diferentes medios de comunicación, ocasionó la apertura de oficio por la AEPD del inicio de un procedimiento de infracción.

 

El Director del Centro instaló la cámara por su cuenta y riesgo

 

Según se relata en los hechos probados, la medida se adoptó de forma unilateral por el Director del Centro, sin informar a la Asociación de Padres, a la Autoridad Educativa o a la Autoridad judicial, y ni tan siquiera se colocó cartel informativo indicando que se trataba de una zona videovigilada.

 

La cámara estaba enfocada a la puerta de acceso de los aseos, por lo que se controlaba la entrada y salida de los alumnos, obteniendo imágenes de los mismos. Éstas eran visualizadas a voluntad por el Director del Centro Docente. La cámara fue intervenida por la Guardia Civil y trasladada al Juzgado de Instrucción donde se desarrollaron las diligencias previas, archivándose finalmente la causa.

 

Hubo, a juicio de la AEPD, una falta de información sobre la medida adoptada pues no se trató el asunto en sesiones de los órganos rectores del Centro, ni se informó a la Dirección del Área Territorial al que se encontraba adscrito el Instituto. La conducta del Director se califica que negligencia grave, pues se le presuponen los conocimientos necesarios para informarse sobre la legalidad de la medida y haber actuado conforme a la legalidad.

 

Límites de las cámaras de vigilancia. "zonas reservadas".

 

Según señala la resolución, la instalación de este tipo de dispositivos con fines de seguridad está permitido y el lícito a priori, siempre y cuando se cumplan los requisitos y límites que impone la ley.

 

Pero existen zonas "reservadas" a la intimidad de las personas, como es el caso de los vestuarios, aseos, gimnasios, etc., pues instalar cámaras en estos espacios supone una afectación de un área que en principio debe estar libre de intromisiones por parte de extraños.

 

Por otra parte, la instalación de estas cámaras en centros educativos es una medida que ha ido proliferando en los últimos años, normalmente colocadas en los pasillos o en el exterior, pero considerando zonas excluidas las reservadas a la intimidad de los alumnos. Es necesario, en todo caso, avisar e informar a los afectados de que se encuentran en una zona videovigilada a través de los correspondientes carteles.

 

Se produce entonces un conflicto entre la seguridad que se pretendía amparar y el derecho a la intimidad de los afectados. La Agencia comprende que la instalación, según se había manifestado, respondía a la necesidad de controlar que en la zona de lavabos no se realizaba un presunto tráfico de drogas, o que la puerta y paredes de la zona no fueran objeto de actos vandálicos, con destrucción del mobiliario del Centro.

 

Pero la actuación del Director se considera desproporcionada, porque con independencia de la valoración penal de los hechos, instaló una cámara en zona reservada y de forma subrepticia, lo que supone una violación de la entonces vigente Ley Orgánica de Protección de Datos personales.

 

Derecho fundamental a la intimidad

 

La resolución cita la doctrina emanada del Constitucional acerca del Derecho a la intimidad, como derivación de la dignidad de la persona. Aunque este derecho no es absoluto y puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, debe siempre tratarse de un recorte absolutamente necesario para lograr un fin legítimo y proporcionado.

 

Y el hecho ya mencionado de que la cámara se instalase para el control de la actividad del alumnado por un supuesto tráfico de estupefacientes, no justifica sin más la medida. Era necesario realizar una ponderación de la misma y considerar si existían otras medidas menos invasivas de la privacidad, a la vez que eficaces. Es fundamental también el hecho de que el Director tomara la decisión sin informar a los alumnos con el correspondiente cartel informativo.

 

En conclusión, se produjo una vulneración de lo contenido en el artículo 4 de la LOPD vigente al momento de producirse los hechos, pero no impone sanción o medida alguna pues la cámara fue retirada del lugar por las fuerzas y cuerpos de seguridad, y por ello se archiva el procedimiento. No obstante, la resolución no es firme, pues pone fin a la vía administrativa y es susceptible de recurso directo ante la Audiencia Nacional.